Sentencia SOCIAL Nº 526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160013530
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1998/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1008/2016
Recurrente: Desiderio
Representante: MIGUEL ANGEL GARCIA JIMENEZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD
MUPRESPA, WHY NOT FASHIONS SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:LUIS ROMERO PAREJAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 526/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Desiderio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, WHY NOT FASHIONS SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/6/2017. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Desiderio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua la Fraternidad Muprespa y la empresa Why Not Fahion SL , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Desiderio , nacido el NUM000 -58, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de patronista cortado en taller de confección , prestando sus servicios para la empresa Why Not Fahion SL , que tenía concertada la cobertura del riesgo derivada de accidentes de trabajo con la Mutua Muprespa fraternidad.



SEGUNDO.- El actor inició situación de I.T. el 10-5-13 derivada de enfermedad común , mediante resolución de 20-11-14 previo dictamen del EVI de 18-11-14 , se le denegó el derecho a la prestación económica por incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones el grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad laboral , derivada de enfermedad común y no reunir el periodo de carencia necesario para causar derecho a la prestación . .



TERCERO.- En fecha 24-6-15 el actor aporto sentencia firme del juzgado de lo social nº 2 de 14-5-14 en la que se declara probado un periodo de prestación de servicios por cuenta de la empresa Why Not Fahion SL , del 2-8-99 cierre del centro de trabajo el 10-7-13 tras visita de la inspección de trabajo que procedió al cierre del centro de trabajo por incumplimiento de las disposiciones de seguridad e higiene en el trabajo , se acuerda por el INSS el inicio de revisión administrativa a instancias del interesado .



CUARTO.- Con fecha 20-5-16 se dicto resolución por el INSS denegando la prestación de incapacidad permanente por no acreditar el periodo mínimo de cotización , 9 años y 3 meses , para causar prestaciones de incapacidad permanente por contingencia común en los supuestos de alta o asimilada , previa propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 15-11-15 constando las siguientes enfermedades y secuelas : Adenoca pulmonar en lingula , no operable en tratameinto radioterapico con intención radical , EPOC muy severo, lesiones residuales en ambos apex post-tuberculosis , espondiloartrosis generalizada con protusiones discales a multiples niveles .



QUINTO.- El actor padece las siguientes dolencias: Adenoca pulmonar en lingula , no operable en tratameinto radioterapico con intención radical , EPOC muy severo, lesiones residuales en ambos apex post-tuberculosis , espondiloartrosis generalizada con protusiones discales a multiples niveles , trastorno mixto ansioso depresivo con escasa repercusion esfera psiquica , tendinopatia calcica degenerativa hombro izquierdo con leve desgarro tendón supraespinoso , sindrome compresivo del nervio cubital izquierdo grado moderado .



SEXTO.- La base reguladora de accidente laboral anual es de 16.790,26 € y la base reguladora mensual de enfermedad común es de 896,99 € .

SEPTIMO.- La actividad de la empresa Why Not Fahion SL es la de comercio al por menor de ropa y la tienda en la que vende la ropa confeccionada es el garaje que se encuentra en Marbella 29600 en avenida Ricardo Soriano , durante los mas de 10 años de relación laboral la prestación de servicios ha sido en pisos y garajes , cambiados periodicamente , la visita de la inspección se produce en el garaje sito en C/ Rio Turon de Mijas Costa donde prestaba servicios el actor , la praralizacion de la actividad por la inspección de trabajo es por riesgo de incendio dada la acumulación de material inflamable y deficiencias en el sistema eléctrico, observándose un olor molesto dado que se aprecian algunas bajantes del edificio .

OCTAVO.- El actor interpuso reclamación previa el 27-6-16 que fue desestimada por resolución de 23-9-16.

NOVENO.- EL actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 83 % desde el 12-3-13, limitaciones físicas 72 % 11 puntos de factores sociales complementarios .

DECIMO.- El 30-3-15 se dicto resolución por el INSS que declara que el proceso de incapacidad temporal padecida por el actor que se inicio el 10-5-13 deriva de enfermedad común determinando que la entidad responsable es el INSS , previa propuesta de 24-3-15.

DECIMO
PRIMERO.- La demanda es de fecha 18-11-16.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 31/10/2017, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La Entidad Gestora en la vía administrativa desestimó la solicitud del actor, patronista en cortado en taller de confección de 57 años de edad en el momento del hecho causante, mediante la que solicita ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta, porque consideraba que sus enfermedades y limitaciones no le apartaban del mercado laboral y, además, carecía del período mínimo de carencia exigido para generar derecho a la prestación.

El actor interpuso demanda solicitando que se declarase se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, la cual es desestimada por la sentencia de instancia por considerar la Magistrado a quo, en esencia, que no consta que las enfermedades del demandante guarden relación con el trabajo prestado.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del a mutua codemandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de que el ordinal séptimo quede redactado con el siguiente tenor literal: ' La visita de la Inspección se produce en el garaje sito en C/ Rio Turón de Mijas Costa donde prestaba servicios el actor, la paralización de la actividad por la inspección de trabajo es por riesgo de incendio dada la acumulación de material inflamable y deficiencias en el sistema eléctrico, observándose un fuerte mal olor a aguas fecales y humedad dado que se aprecian algunas bajantes del edificio en mal estado y alcantarillas'. Basa su pretensión revisoría en la declaración testifical practicada en al acto de juicio de la Subinspectora que giró la correspondiente visita de inspección.

El motivo debe fracasar. En primer lugar, porque la prueba testifical es un medio inidóneo para la revisión de hechos probados pues el citado precepto permite evidenciar el error de hecho de la Magistrada mediante pruebas documentales o periciales, pero no testificales. En segundo lugar, porque el hecho del mal olor existente en el centro de trabajo de la Calle Rio Turón, clausurado a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya se contiene en la sentencia recurrida por lo que nada de interés aportaría al debate planteado el texto propuesto. Y el tercero por su intrascendencia, según se razonará en los siguientes fundamentos jurídicos.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social por considerar, en síntesis que las enfermedades del demandante traen directamente su causa del trabajo efectuado para la empresa codemandada.

Son hechos indiscutidos que el demandante ha prestado servicios para la empresa codemandada como patronista en cortado en taller de confección durante más de diez años en diversos centros de trabajo (pisos y garajes) con deficiencias tan graves con motivaron que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social clausurase el último de dichos centros, sito en la calle Rio Turón de Mijas Costa, al apreciar riesgo evidente de incendio y mal olor por el estado de las bajantes del edificio. También ha resultado probado que el demandante sufre enfermedades psíquicas, respiratorias, cancerígenas y tendinopatía en el miembro superior izquierdo.

La Magistrada de instancia ha razonado que no consta nexo causal entre la actividad profesional que prestaba el causante y las enfermedades sufridas por lo que concluye que la contingencia de la incapacidad permanente que solicita no deriva de enfermedad profesional o accidente de trabajo.

La Declaración para el Diálogo Social, suscrita en julio de 2004 por el Gobierno, las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales, estableció el marco general de prioridades en el ámbito sociolaboral, dentro de las cuales se presta especial atención al sistema de Seguridad Social. Tras un amplio proceso de diálogo, las partes firmantes de la declaración indicada suscribieron el día 13 de julio de 2006 un Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, entre las cuales se incluye la aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales que, siguiendo la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003 (LCEur 20032993), relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, adecue la lista vigente a la realidad productiva actual, así como a los nuevos procesos productivos y de organización. Asimismo, se acordó modificar el sistema de notificación y registro, con la finalidad de hacer aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar la infradeclaración de tales enfermedades.

Así se publicó el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, BOE de 19 de diciembre de 2006).

Como expresa su Exposición de Motivos, la información disponible indica que las deficiencias de protección a los trabajadores afectados por esta contingencia profesional se derivan, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales sino muy especialmente de las deficiencias de su notificación, producidas por un procedimiento que se ha demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico que tiene la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pueda emitir un diagnóstico de sospecha. En consecuencia, al tratarse de elementos que se consideran decisivos para la configuración de un sistema eficaz de notificación y registro, parece oportuno incluirlos en esta norma.

Por lo que se refiere a la actualización del cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que el cuadro actualmente en vigor fue aprobado por el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, fecha desde la cual se han producido avances considerables en los procesos industriales, con la consiguiente introducción de nuevos elementos y sustancias y, al propio tiempo, las investigaciones y el progreso en el ámbito científico y en el de la medicina permiten un mejor conocimiento de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

Por otra parte, la citada recomendación europea sobre enfermedades profesionales, recomienda a los Estados miembros la introducción en sus disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas de la lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que figura en su anexo I, y que, asimismo, procuren introducir en dichas disposiciones las enfermedades recogidas en el anexo II, que no figuran en la lista del anexo I pero cuyo origen y carácter profesional podrían establecerse en el futuro.

De igual modo, hay que tener en cuenta la existencia de normas de rango legal, como el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que encomienda a las disposiciones de aplicación y desarrollo la aprobación del cuadro de enfermedades profesionales en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, extensivo a otros regímenes especiales cuya acción protectora comprenda la contingencia de enfermedad profesional. Junto a ella, el artículo 6.1.g) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, encomienda a las normas reglamentarias de desarrollo el procedimiento de calificación de las enfermedades profesionales, así como los requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo, si bien la disposición adicional primera de la propia ley se remite a la normativa de Seguridad Social en cuanto al concepto y régimen jurídico establecido para la contingencia de enfermedad profesional.

Pues bien, como con acierto razona la Magistrada de instancia, nada consta sobre agentes presentes en el ambiente laboral que pudieran ser desencadenantes de las enfermedades pulmonares del actor o de la patología cancerosa pues únicamente consta que la clausura del centro de trabajo (taller de confección) sito en la calle Río Turón de Mijas lo fuera por el riesgo de incendio por acumulación de material inflamable y mal olor por el mal estado de las bajantes del edificio. La tuberculosis no aparece como enfermedad con riesgo de aparición en las profesiones de modisto por exposición a agentes biológicos ( mycrobacteria avium) y la patología depresiva lo es por factores de diversa índole.

Por ello, ante la total falta de prueba de la conexión entre el trabajo en la enfermedades del demandante, y sin entrar a conocer si la situación del actor pudiera generar la correspondiente prestación de invalidez permanente derivada de enfermedad común, al no haberse solicitado expresamente tal pretensión (lo contrario supondría el dictado de una sentencia incongruente al dar respuesta a cuestiones no planteadas por las partes), el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 28 de junio de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Why Not Fashion S.L. y la mutua La Fraternidad, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.