Sentencia SOCIAL Nº 526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6844/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8023143
SAR
Recurso de Suplicación: 6844/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 26 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 526/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Remedios frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº1 de los de Girona (UPSD social 1) de fecha 26 de abril de 2017 dictada en el procedimiento nº 442/2016
y siendo recurridos Dimas y Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO
RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la acción de despido ejercitada por Dimas frente a la empresaria Remedios y el FOGASA y, en consecuencia, declaro improcedente el despido sufrido por el actor en fecha 6/05/2016, y habida cuenta de la imposibilidad de la readmisión del trabajador declaro extinguida la relación laboral en la fecha de la presente resolución y condeno a la empresaria demandada SL a abonar al trabajador una indemnización por importe de 2.254,17 € .

Absuelvo al FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades legales que le incumban como consecuencia del pronunciamiento anterior en caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Dimas , que carece de permiso de trabajo, ha venido prestando servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresaria Remedios en la tienda regentada por ésta denominada 'Fruiteria Picasso' ubicada en la localidad de Salt (Girona), desde el 1/12/2014, ostentando la categoría profesional Grupo 4 nivel VII, devengado un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias por importe 859,74 € (respuestas evasivas en interrogatorio de la demandada; denuncia ante lTSS del actor, folios 12 y 13; informes de la Inspección de Trabajo, folios 14, 15 y 53; grabación de imágenes reproducida en el acto del juicio oral, que obra en el pen drive incorporado a las actuaciones; fotografías obrantes en folios 1169 a 1174; testifical del trabajador Henry Corrales, quien negó que el actor hubiera prestado servicios por cuenta de la empresa pero reconoció el lugar que aparece en las fotografías y archivos de video como la tienda regentada por la demandada).



SEGUNDO.- A raíz de la denuncia presentada por el actor ante la ITSS, dicho organismo giró visita en fecha 21/07/2015 y no lo encontró en el centro de trabajo, por lo que en informe de la ITSS de 13/08/2015 se puso de relieve que no se pudo constatar la prestación de servicios (folio 11).

En fecha 15/10/2015, el actor presentó nueva denuncia ante ITSS en la que exponía que se hallaba trabajando en la tienda regentada por la demandada desde diciembre realizando las siguientes funciones: carga y descarga, calentar pan en el horno, colocar productos en estanterías, limpieza de tienda y lavabos, tareas en el almacén y colocación de verduras (folio 12).

El 15/01/2016, la ITSS visitó el centro de trabajo indicado por el actor y no halló en el mismo al demandante, por lo que no pudo constatar la prestación de servicios, lo cual se puso de manifiesto en el informe de fecha 20/01/2016 (folio 15).

El 6/05/2016 el actor presentó nueva denuncia ante la ITSS, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente, en la que ponía de manifiesto que cada vez que la ITSS realizaba una visita al centro de trabajo le 'sacaban fuera'. Asimismo, manifestaba en ese escrito que si al día siguiente la ITSS no se presentaba temprano seguro que le despedirían (folio 13).

El 7/05/2016 la ITSS visitó nuevamente la Fruteria Picasso. Allí encontró a dos trabajadores que estaban cargando productos en una nevera del establecimiento. Uno de ellos, sin decir nada, se marchó del centro de trabajo y no volvió. La titular del establecimiento no se encontraba en el mismo. La subinspectora actuante requirió a la empresa a fin de que se personara e identificara al trabajador que no había podido ser identificado.

Puesto que la empresa no identificó a dicho trabajador, se levantó acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora (folio 53).



TERCERO.- En fecha 3/05/2016, el actor presentó papeleta de conciliación frente a la empresaria demandada en materia de reconocimiento de relación laboral y reclamación de cantidad. El acto de conciliación celebrado el 20/05/2016 concluyó sin avenencia (folios 16 a 20).



CUARTO.- En fecha 6/05/2016 la empresa demandada comunicó verbalmente al trabajador que estaba despedido (denuncia ante la ITSS, folio 13; papeleta de conciliación en materia de reconocimiento de relación laboral, folios 17 a 20; pasividad procesal de la demandada que no alegó que el trabajador causara baja voluntaria).



QUINTO.- En fecha 20/05/2016, el actor presentó papeleta de conciliación en materia de despido.

El acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo competente concluyó con el resultado sin avenencia (folio 21).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Remedios , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Dimas , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación Dª. Remedios la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Girona en fecha 26/4/2017 y en la que, y como se ha visto, se estima íntegramente la demanda presentada por D. Dimas contra el ahora recurrente para declarar la improcedencia del despido del demandante de 6/5/2016 y tener por extinguida la relación laboral a la fecha de la sentencia condenando al demandado y ahora recurrente a abonar al demandante, en concepto de indemnización por la citada extinción de la relación laboral, la cantidad de 2.254'17 €. Se dirá en la sentencia recurrida al efecto, y en estricto resumen de sus consideraciones, que 'acreditado el despido verbal, al no haberse respetado los requisitos de forma previstos en el art. 55 ET ...procede calificar el despido como improcedente con los efectos previstos en el art. 56 ET ...no obstante dada la condición del actor de trabajador extranjero sin autorización para trabajar no puede condenarse al empresario a su readmisión....por lo que procede declarar extinguido el contrato en la fecha de la presente resolución y fijar la indemnización que corresponde percibir al trabajador hasta dicha fecha....'.

Segundo.- Se interesa en primer término por la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art.

193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos de la sentencia recurrida y al efecto de modificar dos de sus apartados, los que figuran con los ordinales primero y cuarto. Por lo que se refiere al apartado primero cabe recordar que, y en el mismo, se indica que el demandante 'que carece de permiso de trabajo, ha venido prestando servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresaria Remedios en la tienda regentada por ésta denominada 'fruiteria Picasso' ubicada en la localidad de Salt (Girona) desde el 1/12/2014, ostentando la categoría profesional Grupo 4 nivel VII, devengando un salario mensual bruto con inclusión de las pagas extraordinarias por importe de 859'74 €'. Pretende la recurrente que, y en su lugar, se declare que el demandante 'que carece de permiso de trabajo, no ha prestado sus servicios para la empresaria Remedios en la tienda regentada por ésta denominada 'fruiteria Picasso' ubicada en la localidad de Salt'. Mientras que, y por lo que se refiere al apartado cuarto en el que se indica que 'en fecha 6/5/2016 la empresa demandada comunicó verbalmente al trabajador que estaba despedido', pretende que se diga que 'no considerando probada la prestación de servicios, tampoco debe considerarse probado el despido verbal invocado en la demanda'. Inicialmente la recurrente se referirá, para justificar su doble petición y de forma genérica, a 'las pruebas documentales practicadas', señalando después, y de manera concreta, a los documentos obrantes en autos en los folios nº. 11, 12 y 53 que corresponden a actuaciones de la Autoridad laboral y en las que no se constata la prestación de servicios. La petición no puede, y en caso alguno, ser aceptada. No podemos sino recordar que como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala que, y en relación a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, es al Juez a quo a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, aquéllas dotadas de una especial fuerza de convicción; y que tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo que se acredite la concurrencia de un error patente del Juzgador de instancia en la citada valoración de la prueba; error que, se dice, ha de ser 'patente' en tanto que ha de resultar claro y prácticamente indiscutible a partir de los medios probatorios citados por el recurrente de entre los listados por el precepto legal citado, esto es, de entre las pruebas documentales o periciales practicadas.

Es evidente, entendemos, que, y de los documentos citados por la recurrente no cabe deducir la existencia de un error de valoración de la prueba practicada y cometido por el órgano judicial de instancia al afirmar la existencia de los servicios discutidos o el hecho mismo de la comunicación verbal de la decisión extintiva de la misma relación laboral que se tiene por acreditada. Por ello, y sin referencia probatoria válida que sirva a la petición formulada, la Sala no puede sino descartar la procedencia de la rectificación fáctica solicitada.

Tercero.- Interesa la recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida y alegando al efecto la infracción de los arts. 90 de la propio ley procesal social y 382 de la L.E.C . 'con lo que se pretende que se declare la falta de validez de la grabación videográfica aportada por el trabajador....entendemos que esta prueba quedó totalmente desvirtuada en su autenticidad y veracidad por la prueba testifical....(y) en base a lo anterior entendemos que se ha de estimar nuestro recurso y dictar nueva resolución donde se desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta'.

Tampoco esta petición podrá ser, entendemos y podemos anticipar, aceptada. No podemos sino recordar al efecto cómo el cauce procesal por el que la recurrente la formula está reservado al control de posibles infracciones de normas laborales o, y de utilizar el término empleado por el legislador procesal, sustantivas.

Se distingue así de otros cauces procesales que permiten la denuncia y control de infracciones de normas procesales o adjetivas . Las alegaciones expuestas apuntan, como parece evidente, a la infracción de normas de inequívoco carácter procesal y que tienen que ver, en todos los casos, con la admisión y valoración de las pruebas practicadas realizada por el órgano judicial de instancia y, y en definitiva, con la determinación de las circunstancias de hecho que dicho órgano ha tenido como acreditadas en el proceso. Una revisión o control de dicha valoración que, y como hemos apuntado, la Sala no puede acometer en la vía procedimental aludida, esto es, en la elegida por la recurrente y que sanciona, como hemos indicado, el art. 193.c de la L.R.J.S .. Y no hay tampoco error alguno, debemos añadir, en la selección de dicho cauce procesal dado que la petición de revocación de la resolución judicial recurrida y, en definitiva, la de la desestimación de la demanda es la propia y que corresponde al citado cauce procesal. Dicho esto no podemos sino apuntar que, y en la resolución judicial recurrida, el Juzgado de instancia tiene como acreditados los hechos alegados en la demanda y de los que deriva, inexcusablemente, el reconocimiento de una relación laboral de servicios y un acto extintivo de la misma de forma verbal y que no respeta, como se indica en la resolución judicial recurrida, los requisitos formales exigidos en el art. 55 del E.T . La decisión del Juzgado por ello no podía ser otra y distinta a la adoptada por lo que debemos descartar, y en cualquier caso, la existencia de cualesquiera infracción legal en la misma debiendo ser íntegramente confirmada.

Cuarto.- Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante del mismo de manera que deberán abonar en dicho concepto la cantidad de 400€ y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Girona en fecha 26/4/2017 en el procedimiento seguido en el mismo con el nº. 442/2016, debemos confirmar la misma en todos sus términos. Debemos asimismo acodar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante del mismo de manera que deberán abonar en dicho concepto la cantidad de 400€.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.