Sentencia SOCIAL Nº 526/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00526/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 476/2019
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 526/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 476/2019 interpuesto por DON Cirilo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 179/2019 seguidos a instancia del recurrente,
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y FERROVIARIOS S.L.,
en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DªMaría José Renedo Juárez que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de Abril de 2019 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DON Cirilo contra SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y FERROVIARIOS S.L., FOGASA debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a la empresa SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y FERROVIARIOS S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- DON Cirilo ha venido prestando servicios para la empresa SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y FERROVIARIOS S.L., con una antigüedad de 6 de septiembre de 2.018, ostentando la categoría profesional de Oficial de Tercera y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 885,36 €, percibiendo su salario con periodicidad mensual en virtud de hojas salariales, habiendo suscrito ambas partes contrato de trabajo en fecha 6 de septiembre de 2.018 en la modalidad de fijo-discontinuo a tiempo completo para prestar servicios en la actividad de silvicultura y explotación forestal hasta fin de trabajo, fijando sin fecha cierta la duración estimada de la actividad.

SEGUNDO.- En fecha 31 de enero de 2.019 la empresa demandada ha procedido a dar de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social, fijando como situación, clave '94', que se corresponde con baja por pase a inactividad de fijos-discontinuos.

TERCERO.- El actor inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 19 de noviembre de 2.018 derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'Lumbalgia', habiendo sido dado de alta en fecha 12 de diciembre de 2.018, siendo dado nuevamente de baja por la misma contingencia y con el mismo diagnóstico en fecha 16 de enero de 2.019 situación en la que continúa en la actualidad.

CUARTO.- El demandante solicita se declare que la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 31 de enero de 2.019 constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente.

QUINTO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin efecto.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por el Fogasa . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido. Se formula recurso al amparo del art 193 c de la LRJS por la parte actora, por entender infringidos los preceptos de la carga de la prueba 217.3 Y 218 LEC Y 91.2 LRJS.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

La sentencia de instancia reconoce que la demandada no comparece y que se causa baja en la TGSS del trabajador por el indicador 94 que es 'inactividad de fijo discontinuo'.

Se cuestiona si la carga de la prueba del cese de la actividad en un contrato fijo discontinuo en que no se cifra la fecha de duración corresponde a la empresa, por cuanto el llamamiento no tienen fecha cierta , pese a conocer la temporalidad de la misma o si es suficiente con la baja en al TGSS y a quien compete demostrar si hay un despido y no un fin de actividad cíclica es a quien lo invoca, es decir , al trabajador.

Es claro que una vez finaliza el período de actividad el contrato de trabajo no se extingue. Es decir, los efectos laborales y retributivos quedan interrumpidos hasta que se inicie la siguiente campaña o temporada.

El contrato fijo-discontinuo está regulado principalmente en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores . Es un contrato indefinido concertado para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad en la empresa.

El aspecto determinante de este tipo de contratos es la imprevisibilidad para determinar la fecha de realización de los trabajos, ya que trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Estamos ante un contrato fijo discontinuo de Oficial 3º en la actividad de silvicultura y explotación forestal, que se regula por la Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo marco de ámbito estatal para el sector de actividades forestales.

En la misma se recoge como modalidades de contratación en su Artículo 20:' El ingreso al trabajo - que podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disposiciones complementarias y en el presente Acuerdo- será para un puesto de trabajo concreto. Este viene determinado por las tareas o funciones que desempeñe el trabajador, el grupo profesional que le corresponda dentro de la clasificación vigente y por el centro de trabajo donde desempeñe la actividad, de manera que cualquier modificación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo.

Todo lo relativo a los tipos de contrato, duración, formalidades, suspensión y extinción de los mismos se regirá por lo que establezca la legislación vigente en cada momento, con las peculiaridades que se expresan en los artículos siguientes y con respeto al principio de causalidad en la contratación.

Y en su Artículo 21 se recoge la contratación de los Fijos Discontinuos, estableciendo :'Serán de aplicación las disposiciones legales por las que se rige este colectivo las previstas en particular en el artículo 15.8 de L.E.T ., para trabajadores fijos de carácter discontinuo y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, las normas específicas siguientes: Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados cada vez que vayan a iniciar las actividades para las que fueron contratados, aun cuando, y dado el carácter propio del sector, el llamamiento del personal podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar y deberá efectuarse dentro de cada especialidad por orden relativo y sucesivo de antigüedad.

El llamamiento al personal se efectuará mediante la oportuna comunicación que ha de practicarse de manera fehaciente, con una antelación mínima de diez días, a la fecha del inicio de la actividad del centro de trabajo de que se trate. En el plazo de siete días, a partir de la notificación del llamamiento, el trabajador deberá confirmar su asistencia al trabajo Este plazo se reducirá automáticamente en los supuestos en los que se adjudique a la empresa un servicio sin la antelación suficiente para cumplir con el plazo de los diez días mencionados.

Para que produzca efectos la suspensión del contrato, ésta deberá ser notificada al trabajador por escrito en la misma la necesidad de la suspensión . En todo caso, de cada suspensión se dará cuenta por cada Empresa a la RLT. El orden de salida, de no producirse a la vez para todos los fijos discontinuos, se realizará por orden inverso al de llamamiento.

En los presentes autos, no se comunica más que la baja en la TGSS por inactividad, y no es cuestión de acreditar que hubo un despido por el actor, por cuanto si estamos ante una suspensión formal del contrato fijo discontinuo, el despido operará en su caso ante el no llamamiento en la siguiente necesidad; sino que la empresa debió de acreditar el fin de temporada o actividad cíclica para el que fue llamado , precisamente porque no tiene fecha cierta.

Por lo que de conformidad con el Convenio Colectivo además supone que la carga de la prueba , al menos de la comunicación y justificación del cese le incumbe al empresario, y por tanto la baja en al TGSS conlleva la declaración de despido improcedente con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como el trabajador se encuentra en situación de IT desde el 16 enero 2019 habrá de considerarse.

Y en cuanto a la petición de condena en costas al amparo del art 97 LEC se dispone que: ' La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores condenas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66'.

No acreditada la mala fe, y no habiéndose interesado ni contemplado en la instancia para haber dado el trámite previsto, no procede la imposición de las mismas.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso, declarando improcedente el despido con derecho a percibir una indemnización de 492,85 euros s.e.ú.o resultado de aplicar el salario determinado en sentencia no recurrido de 885,36 euros mensuales prorrateados a razón de 33 días por año de servicio en un tiempo de prestación de 4 meses y 25 días.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por DON Cirilo , frente a la sentencia de fecha 29 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , en autos número 179/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y FERROVIARIOS S.L., en reclamación sobre Despido, debemos declarar y declaramos improcedente el despido habido el 31-1-2019 entre las partes, condenando a la demandad a estar y pasar por esta declaración y a que a su elección readmita al trabajador de forma efectiva e inmediata o le indemnice en 492,85 euros, absolviéndole del resto de los pedimentos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0476.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.