Sentencia SOCIAL Nº 526/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000169/2020
NIG: 3803844420190000135
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000526/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000017/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Leoncio ; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000169/2020, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000479/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

los Autos Nº 0000017/2019-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Leoncio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 2/12/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- A don Leoncio , afiliado al Régimen general de la Seguridad Social y de profesión, albañil, le fue reconocida una incapacidad permanente, en grado total, derivada de accidente no laboral, en fecha de 29 de julio de 2016, en virtud de resolución administrativa que tomó como fundamento el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 28 de julio de 2016 que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) fractura de epífisis proximal de tibia izquierda con afectación intraarticular. Retardo en la consolidación y rechazo del material de osteosíntesis. Neuropatía moderada del ciático poplíteo externo izquierdo. Síndrome de dolor regional complejo tipo I. Trastorno de estrés postraumático.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga mantenida de miembro inferior izquierdo. Revisar situación clínico funcional en 19 meses (.).

A la exploración, presentaba una deambulación con una muleta; llevaba una media compresiva en el miembro inferior izquierdo así como una ortesis en la rodilla. A la inspección visual, presentaba una amiotrofia visible tanto, en cuádriceps como en el gemelo. Dos tornillos protruídos en el extremo proximal de la tibia.

Presentaba una flexión conservada y ausencia mínima de extensión con flexo residual y discreto genu valgo, sin alteraciones destacables en la coloración. Pulso medio izquierdo positivo que no le impedía conducir.

Véase, copia la citada resolución así como del Dictamen, obrantes en el expediente administrativo. Igualmente, copia del informe de valoración médica, de 28 de julio de 2016, inserto en dicho expediente.

Segundo.- En fecha de 22 de marzo de 2018, se procedió a la revisión del grado de incapacidad permanente estimando el Instituto Nacional de la Seguridad Social no haberse producido variación funcional respecto a la valoración anterior y acordó revisar la situación clínica y funcional, a partir del 18 de abril de 2019. Frente a dicha resolución, el trabajador presentó reclamación administrativa, el 7 de septiembre de 2018, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 5 de noviembre de 2018 (véase, copia de las citadas resoluciones administrativas, obrantes en el expediente).

Tercero.- A instancias del trabajador, se revisó su estado emitiendo propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, que determinó que no se objetivaba variación funcional que modificare el grado de incapacidad ya reconocido, dictando resolución administrativa, de 9 de mayo de 2019 frente a la que el trabajador presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 7 de junio del mismo año (véase, copia de las citadas resoluciones, obrantes en el expediente administrativo).

Cuarto.- El citado trabajador presenta múltiples lumbares L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L52 y L5-S1, lumbalgias de repetición como consecuencia de la artrosis de columna lumbar y de la dismetría de miembros inferiores, con necesidad de utilizar una muleta al caminar. Un sudeck de la pierna izquierda. Dolor coxígeno. Artrosis postraumática de la rodilla izquierda con limitación de la flexión a 100º. Artrosis postraumática de la articulación del tobillo izquierdo. Paresia ciático poplíteo externo con limitación del 77% de movimientos articulación del tobillo izquierdo, pie equino al caminar. Camina con el auxilio de una muleta. Dolor intenso a la palpación y picor fuerte en cara lateral externa y articulación de la rodilla de la pierna izquierda. Los movimientos de flexión y de extensión de la articulación del tobillo izquierdo se encuentran limitados, sin poder flexionar (elevar el pié) más de 10º. El movimiento de extensión de encuentra limitado a los 20º. Una osteoporosis miembro inferior izquierdo. Trastornos cutáneos posflebíticos en pierna izquierda. Trastorno ansioso depresivo grave reactivo y Síndrome de estrés postraumático (véase, informe pericial realizado por don Serafin así como informe psicológico, elaborado por el psicólogo, don Leoncio , obrantes en el ramo de prueba del trabajador).

Quinto.- Don Leoncio puede caminar unos 10 minutos; mantenerse de pié 10 minutos, con apoyo. Puede subir y bajar escaleras con apoyo, escalón por escalón. Utiliza artificios, muletas o bastón. Puede estar sentado, sin problemas, 10 minutos. Precisa que le pongan el calzado y ayuda para el baño. Conduce acompañado, en raras ocasiones y a sitios cercanos. Controla los esfínteres. Está en tratamiento por la Unidad de Salud mental, psiquiatras y psicólogos; por traumatología, cirugía vascular, neurología, reumatología, rehabilitación y por la Unidad del Dolor, con radiofrecuencia pulsada, neuromoduladores y analgésicos de tercer escalón (opiáceos, fentanilo). Ha tenido ideas de suicidio, con dos intentos fallidos; igualmente, insomnio crónico, sentimientos de baja energía, decaimiento, sensación de estar encerrado, miedo a espacios abiertos, sentimientos de tristeza, desesperanza ante el futuro, con baja autoestima. Opresión en el pecho, dolores de cabeza, sensaciones de mareo, ahogos, escalofríos. Presenta síntomas de falta de concentración, pérdida de atención y pérdida de memoria (véase, informe médico forense, de 25 de octubre de 2019; informe pericial realizado por don Serafin así como informe psicológico, elaborado por el psicólogo, don Leoncio , ambos, obrantes en el ramo de prueba del trabajador).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda interpuesta por don Leoncio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, se revoca la resolución administrativa, con fecha de salida, de 5 de noviembre de 2018 y se declara que el actor está afecto de una incapacidad permanente, en grado absoluto, con derecho a las prestaciones económicas a que hubiere lugar.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

Don Leoncio impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



TERCERO- De los inalterados hechos probados puede extraerse lo siguiente: El trabajador presenta múltiples lumbares L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L52 y L5-S1, lumbalgias de repetición como consecuencia de la artrosis de columna lumbar y de la dismetría de miembros inferiores, con necesidad de utilizar una muleta al caminar. Un sudeck de la pierna izquierda. Dolor coxígeno. Artrosis postraumática de la rodilla izquierda con limitación de la flexión a 100º. Artrosis postraumática de la articulación del tobillo izquierdo. Paresia ciático poplíteo externo con limitación del 77% de movimientos articulación del tobillo izquierdo, pie equino al caminar. Camina con el auxilio de una muleta. Dolor intenso a la palpación y picor fuerte en cara lateral externa y articulación de la rodilla de la pierna izquierda. Los movimientos de flexión y de extensión de la articulación del tobillo izquierdo se encuentran limitados, sin poder flexionar (elevar el pié) más de 10º. El movimiento de extensión de encuentra limitado a los 20º. Una osteoporosis miembro inferior izquierdo. Trastornos cutáneos posflebíticos en pierna izquierda. Trastorno ansioso depresivo grave reactivo y Síndrome de estrés postraumático.

Don Leoncio puede caminar unos 10 minutos; mantenerse de pié 10 minutos, con apoyo. Puede subir y bajar escaleras con apoyo, escalón por escalón. Utiliza artificios, muletas o bastón. Puede estar sentado, sin problemas, 10 minutos. Precisa que le pongan el calzado y ayuda para el baño. Conduce acompañado, en raras ocasiones y a sitios cercanos. Controla los esfínteres. Está en tratamiento por la Unidad de Salud mental, psiquiatras y psicólogos; por traumatología, cirugía vascular, neurología, reumatología, rehabilitación y por la Unidad del Dolor, con radiofrecuencia pulsada, neuromoduladores y analgésicos de tercer escalón (opiáceos, fentanilo). Ha tenido ideas de suicidio, con dos intentos fallidos; igualmente, insomnio crónico, sentimientos de baja energía, decaimiento, sensación de estar encerrado, miedo a espacios abiertos, sentimientos de tristeza, desesperanza ante el futuro, con baja autoestima. Opresión en el pecho, dolores de cabeza, sensaciones de mareo, ahogos, escalofríos. Presenta síntomas de falta de concentración, pérdida de atención y pérdida de memoria.

Efectivamente y como señala el INSS, el artículo 200 del Texto Refundido de la LGSS exige una comparación en la situación clínica y limitante de don Leoncio en fecha de la declaración de su situación de incapacidad permanente total y la actual.

Así la actual ha quedado reflejada anteriormente y la que tenía en el 2006 se fija en el hecho probado primero, que señala: (.) fractura de epífisis proximal de tibia izquierda con afectación intraarticular. Retardo en la consolidación y rechazo del material de osteosíntesis. Neuropatía moderada del ciático poplíteo externo izquierdo. Síndrome de dolor regional complejo tipo I. Trastorno de estrés postraumático.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga mantenida de miembro inferior izquierdo. Revisar situación clínico funcional en 19 meses (.).

A la exploración, presentaba una deambulación con una muleta; llevaba una media compresiva en el miembro inferior izquierdo así como una ortesis en la rodilla. A la inspección visual, presentaba una amiotrofia visible tanto, en cuádriceps como en el gemelo. Dos tornillos protruídos en el extremo proximal de la tibia.

Presentaba una flexión conservada y ausencia mínima de extensión con flexo residual y discreto genu valgo, sin alteraciones destacables en la coloración. Pulso medio izquierdo positivo que no le impedía conducir.

En cuanto a las limitaciones para la marcha, las tenía en el 2016 y las sigue teniendo en el 2018, por cuanto necesita utilizar una muleta para caminar como así lo hacía en el 2016. Las limitaciones, por tanto, para actividades de sobrecarga mantenida de miembro inferior, no han experimentado agravación.

La única patología que cambia es la psíquica, en el 2016 presentaba un trastorno de estrés postraumático, sin que se fijara por el mismo limitación alguna en la resolución del Inss, nada se refiere salvo limitación para actividad de sobrecarga mantenida de miembro inferior izquierdo.

Ahora bien, en el 2018, presenta un trastorno ansioso depresivo grave reactivo y síndrome de estrés postraumático; se añade así al trastorno uno ansioso depresivo grave reactivo.

Ha tenido ideas de suicidio, con dos intentos fallidos, sentimientos de baja energía, decaimiento, sensación de estar encerrado, miedo a espacios abiertos, desesperanza ante el futuro, con baja autoestima. Opresión en el pecho, dolores de cabeza, sensaciones de mareo, ahogos, escalofríos. Presenta síntoma de falta de concentración, pérdida de atención y pérdida de memoria. Esta en tratamiento por la Unidad de Salud mental, psiquiatras y psicólogos.

El trastorno ansioso depresivo grave reactivo que presenta el actor esta en tratamiento en Unidad de Salud mental, de tal manera que se puede considerar de larga duración y no incipiente, en evolución negativa del trastorno por estrés postraumático que sufría en el 2016. Y tiene el carácter de grave, produciendo en el actor, ideas de suicido con dos intentos fallidos.

Teniendo en cuenta, por tanto, que no estamos ante un proceso temporal o incipiente y que tiene el carácter de grave, lo que determina si el actor puede desarrollar o no una profesión u oficio, es si las limitaciones que tal trastorno le produce, le anulan o sólo restan su capacidad laboral.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) EDJ1990/2202 señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física.

El actor presenta sentimiento de baja energía, decaimiento, sentimientos de tristeza, y baja autoestima, lo que ya denota limitaciones para afrontar una actividad laboral de forma eficaz durante una jornada ordinaria de trabajo.

Tiene miedo a los espacios abiertos y sensación de estar encerrado, conduce acompañado, en raras ocasiones y a sitios cercanos. Además usa muleta o bastón para caminar. Encontramos así en el actor limitaciones en la deambulación y en la posibilidad de desplazarse y permanecer en un centro de trabajo, en lo que sentiría esa sensación de ahogo, opresión en el pecho, dolores de cabeza, sensación de mareo, escalofríos.

Y, por último, tiene síntomas de falta de concentración, pérdida de atención y pérdida de memoria, lo que impide desarrollar con eficiencia y eficacia una actividad laboral durante su jornada ordinaria, por muy mecánica o sencilla que sea la tarea.

Todo lo expuesto, lleva a esta Sala a confirmar el criterio de instancia. Exigir al actor el desarrollo de una actividad laboral por muy sedentaria, mecánica, sencilla o liviana que sea, supone un grave sacrificio tanto físico como psíquico, que generaría más estrés en el actor, y aumentaría de forma desfavorable su situación depresiva, por cuanto se le exigiría de forma abrupta y por motivos no personales sino laborales, enfrentarse a esa sensación de estar encerrado, su miedo a los espacios abiertos, con posibles consecuencias desfavorables y aumento de sus síntomas de opresión en el pecho, dolores de cabeza, sensaciones de mareo, ahogos, y escalofríos.

Por lo expuesto, el actor no tiene capacidad laboral para desarrollar una actividad laboral con permanencia, rendimiento y eficacia, en condiciones de competitividad con el resto de trabajadores, sin un esfuerzo personal y psíquico que puede empeorar y aumentar los síntomas que presenta de depresión grave, y que pueden hacer reaparecer sus ideas autolíticas fallidas.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000479/2019 de 2 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.