Sentencia SOCIAL Nº 526/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1094/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0000532
Procedimiento Recurso de Suplicación 1094/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 38/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 526/2020
Ilmos. Sres.:
Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a dos de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1094/2019, formalizado por el Letrado D. JOSÉ LUIS PUIG GOMEZ DE LA
BARCENA en nombre y representación de Doña Consuelo , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos nº 38/2019, seguidos a instancia de
Doña Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Consuelo , nacida el NUM000 /1957, aparece afiliada al régimen general de la SS con nº de afiliación NUM001 (documentación aportada por el INSS al plenario).



SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 783,79 euros y fecha de efectos 7/8/2018 (hechos conformes).



TERCERO.- En sentencia firme del juzgado de lo social nº 2 de Madrid, de fecha 12/5/2005 , se reconoce a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de almacén. Se establece que la actora presentaba: espondiloartrosis con múltiples pinzaminetos discales a nivel cervical y en especial a nivel lumbar L3 L4. Síndrome fibromiálgico, con contraindicación para las posturas de flexión del tronco así como para la carga de pesos sobre columna. En fecha 9/7/2008, por sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Móstoles , se rechaza la revisión de grado a instancias de la actora, tras establecer que presentaba cuadro clínico consistente en: espondiloartrosis cervical, estenosis canal y foraminal bilateral C4 a C7; espondilosis inferior tipomodic II dfe L 5, espondiloartrosis lumbar, lumbarización S1, discopatías L3 L4 y L5 S1, hernia discal L3 L4, protusiones discales L3 L4, L4 L5 y L5 S1, osteofitosis foraminal izquierda en L5 S1, radiculopatía motora crónica L4 L5 S1 izquierdas, neurotis óptica ojo derecho; factor VIII elevado, mutación heterocigótica del gen de la protombina, shunt optocoliar derecho, síndrome de ansiedad en tratamiento y fibromialgia, presentando limitaciones para esfuerzos físicos, actitudes posturales forzadas o mantenidas y , en general para toda sobrecarga de la columna cervical y lumbar y/o manejo de ordenadores, subida a alturas y manejo de máquinas peligrosas (documentos 2 a 5 de los aportados por la parte actora al plenario que se reproducen). En la actualidad el demandante percibe la prestación de incapacidad permanente total cualificada (hecho conforme).



CUARTO.- A solicitud de la actora se inicia expediente de revisión de grado en el que se emite informe médico de síntesis de 1/8/2018 y dictamen propuesta de 7 de agosto que se dan por reproducidos (folios 200 ss del expediente). La actora, presenta trocanteritis izquierda, síndorme fibromiálgico grave, espondiloartrosis con múltiples pinzaminetos discales y cervicales y lumbares, osteorporosis, periartritis escapulohumeral con rotura de supraespinoso, estando aquejada neurotis óptica ojo derecho; factor VIII elevado, mutación heterocigótica del gen de la protombina, shunt optocoliar derecho, síndrome de ansiedad en tratamiento, y presentando intolearncia a AINES sin tolerar tratamientos en unidad del dolor.



QUINTO.- La demandante presenta limitaciones para actividades con requerimiento de esfuerzo, deambulación y bipedestación prolongada, adaptación al terreno irregular, manejo de cargas, sobrecarga cervical y limbar y trabajos por encima de la horizontal (informe médico de síntesis; informe pericial aportado por la parte actora).



SEXTO.-Por resolución de 11/7/2017 se rechaza la revisión de grado del actor.

OCTAVO.- Se presentó reclamación administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra INSS y TGSS absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra. Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con nº 4684-0000-62-0038-19 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo. Si el recurrente fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Doña Consuelo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta. Por resolución de fecha 11-7-17 en expediente de revisión el INSS acordó mantener el grado de total para la profesión habitual de peón de almacén, reconocida mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de 12-5-2005. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de 9-7-08 desestimó la demanda de revisión de grado. A solicitud de la actora se inició nuevo expediente ante el INSS, emitiéndose informe médico de síntesis el 1-8-18 y resolución desestimatoria de fecha 07-08-18 (folio 132), que es la impugnada en este proceso. El recurso no ha sido impugnado (la fecha de la resolución es el H.P. 6º es un error material).

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS, para la modificación del hecho probado 4º proponiendo la siguiente redacción: 'A solicitud de la actora se inicia expediente de revisión de grado en el que se emite informe médico de síntesis de 01/08/2010 que deja su valoración al EVI, y dictamen propuesta de 7 de agosto, que se dan por reproducidos (folios 200 ss.) La actora presenta trocanteritis izquierda, síndrome fibromiálgico grave objetivándose 16 sobre 18 puntos gatillo, espondiloartrosis con múltiples pinzamientos discales lumbares y cervicales (cervicobraquialgia con parestesias del 4º y 5º dedo de mano derecha), osteoporosis, periartritis escapulohumeral con rotura del supraespinoso, estando aquejada de neuritis óptica ojo derecho, rinitis alérgica y urticaria crónica; factor VII elevado, mutación heterocigótica del gen protombina, shunt optocoliar derecho, que genera riesgo trombótico, síndrome de ansiedad en tratamiento, y presentando intolerancia a AINES así como a opiáceos y fenilendiamina, sin tolerar tratamientos en la unidad del dolor.

Padece de colon irritable.

Presenta radiculopatía L4-L5-S1 derecha crónica así como denervación crónica moderada en L4-L5-S1 con radiculopatía S1 izquierda con denervación crónica C7 izquierda '.

En el texto de la sentencia la recurrente ha intercalado las siguientes expresiones: que deja su valoración al EVI, objetivándose 16 sobre 18 puntos gatillo, (cervicobraquialgia con parestesias del 4º y 5º dedo de mano derecha), (cervicobraquialgia con parestesias del º y 5º dedo de mano derecha), que genera riesgo trombótico, que genera riesgo trombótico, Padece de colon irritable. Presenta radiculopatía L4-L5-S1 derecha crónica así como denervación crónica moderada en L4-L5-S1 con radiculopatía S1 izquierda con denervación crónica C7 izquierda.

En el motivo se citan los folios 152 y 220 para justificar todo lo relativo al colon irritable y la radiculopatía ( Padece de colon irritable. Presenta radiculopatía L4-L5-S1 derecha crónica así como denervación crónica moderada en L4-L5-S1 con radiculopatía S1 izquierda con denervación crónica C7 izquierda). Sin embargo, la sala no encuentra relación alguna entre el contenido de esos folios y la redacción propuesta.

El resto de las adiciones propuestas sí se corresponden con los folios citados, pero no añaden nada sustancial que implique una variación esencial respecto a las patologías ya reseñadas en la sentencia y, de otro lado, lo más relevante son las limitaciones que aquellas producen, que se recogen en el hecho probado 5º, y éste no ha sido cuestionado en el recurso.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 200 en relación con el art. 198.2 de la LGSS, RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, así como de la sentencia del TS de 31-10-2005 recurso 3383/2004.

Sostiene la recurrente que se ha producido una agravación de su estado que debe dar lugar a la incapacidad permanente absoluta, debiendo compararse la situación acreditada en el reconocimiento inicial con la actual.

La decisión sobre la pretensión del recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, al haberse rechazado su modificación, y en su caso de las afirmaciones que con igual valor aparezcan en la fundamentación jurídica de dicha resolución.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 y reiteran las de fecha 22-12-09 recurso 2066/09 y 23-4-09 recurso 2512/08.

Hay que convenir con la recurrente en que la comparación debe realizarse partiendo de la declaración inicial mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de 12-5-2005, y no respecto del estado fijado en la siguiente sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de 9-7-08 que desestimó la demanda de revisión de grado.

En la primera ocasión la actora presentaba: espondiloartrosis con múltiples pinzamientos discales a nivel cervical y en especial a nivel lumbar L3 L4. Síndrome fibromiálgico, con contraindicación para las posturas de flexión del tronco así como para la carga de pesos sobre columna.

En el momento de la revisión objeto de este proceso, el estado de la demandante es el siguiente: trocanteritis izquierda, síndrome fibromiálgico grave, espondiloartrosis con múltiples pinzamientos discales y cervicales y lumbares, osteoporosis, periartritis escapulohumeral con rotura del supraespinoso, estando aquejada de neuritis óptica ojo derecho; factor VII elevado, mutación heterocigótica del gen protombina, shunt optocoliar derecho, síndrome de ansiedad en tratamiento, y presentando intolerancia a AINES, sin tolerar tratamientos en la unidad del dolor.

De acuerdo con el hecho probado 5º, la demandante presenta limitaciones para actividades con requerimiento de esfuerzo, deambulación y bipedestación prolongada, adaptación al terreno irregular, manejo de cargas, sobrecarga cervical y lumbar y trabajos por encima de la horizontal (informe médico de síntesis; informe pericial aportado por la parte actora).

Si bien es cierto que se han añadido nuevas dolencias en el cuadro clínico del demandante, es necesario además como ya se ha señalado, que las limitaciones resultantes consideradas en su totalidad den lugar a la pérdida completa de la aptitud laboral del paciente, y ello no sucede en este caso, pues existen ocupaciones en el mercado de trabajo que son compatibles con las limitaciones reseñadas, por realizarse en sedestación y no requerir de esfuerzos físicos ni movimientos como los contraindicados. Es cierto que la demandante padece dolores poliarticulares que por su intolerancia a ciertas sustancias no pueden ser tratados adecuadamente, pero no consta que sean de tal intensidad que provoquen una impotencia funcional general.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en fecha 2 de octubre de 2019 en autos nº 38/2019, seguidos a instancia de Doña Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1094-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000109419 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.