Sentencia Social Nº 5261/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2006 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0029237

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 12 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5261/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 2 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 702/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Horchatería Valenciana s.a. y Mutua Universal -Mugenat-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Rodolfo contra INSS, TGSS, HORCHATERÍA VALENCIANA S.A. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT tanto en su pretensión principal como en su pretension subsidiaria, por lo que procede absolver a los codemandados de todos los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO - Don Rodolfo , nacido el 02/05/78 provisto de DNI n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , esta en situación de alta en el régimen general. Sufrió accidente laboral en fecha 08/10/03 al sufrir atropamiento del dedo índice de la mano derecha en una maquina moledora- trituradora con el resultado de perdida de sustancia extensa a nivel del pulpejo, sin que hubiera amputación de falange. Fue intervenido de urgencias practicándose reconstrucción del pulpejo del segundo dedo con colgajo heterodigital en isla usando como dador el tercer dedo e injerto de piel en el tercer dedo tomado del antebrazo. Posteriormente realizo recuperación funcional que se prolongo hasta que fue dado de alta en fecha 01/01/04.

SEGUNDO - A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami, emitió dictamen en fecha 01/02/05. El INSS en resolución de 09/03/05 declaro la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización por una sola vez de 1.159,82 Euros de cuyo pago es responsable Mutua Universal- Mugenat. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual:

ANQUILOSIS DE LA ARTICULACIÓN SEGUNDA INTERFALÁNGICA DEL DEDO ÍNDICE.

CICATRICES POSTINJERTOS A NIVEL 2° O 3° DEDOS Y ANTEBRAZO DERECHO.

TERCERO - La profesión del trabajador es de Pastelero, Oficial de 2ª.

CUARTO - Interpuesta reclamación previa fue desestimada mediante resolución expresa dé 08/07/05.

QUINTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

AMPUTACIÓN A NIVEL DE PULPEJO DEL 2° DEDO CON CONSERVACIÓN DE LA UÑA Y CON ANQUILOSIS DE LA ARTICULACIÓN SEGUNDA INTERFALÁNGICA DEL DEDO ÍNDICE MANO DERECHA EN MENOS DE UN 50 % CICATRICES POSTINJERTOS A NIVEL 2° y 3er DEDO Y ANTEBRAZO DERECHO.

SEXTO.- Para el supuesto de estimación de la demanda la base reguladora de la l.P. Parcial sería de 1.116,46 Euros mensuales.

SÉPTIMO - El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la Mutua Universal-Mugenat

OCTAVO - La empresa esta al corriente del pago de las cuotas en materia de accidente de trabajo. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA UNIVERSAL - MUGENAT-, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Rodolfo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa HORCHATERÍA VALENCIANA, S. A., en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante Recurso de Suplicación en base a dos motivos, recurso que ha sido impugnado por la Mutua demandada.

SEGUNDO.- El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia. En concreto postula el recurrente la modificación del hecho probado quinto al objeto de que quede redactado del siguiente tenor literal:

"El actor presenta las siguiente lesiones que le provocan una disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual, superior a un 60 %, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma:

Amputación a nivel de pulpejo del 20 dedo mano derecha con conservación de la uña y con aniquilosis de la articulación segunda interfalángica del dedo índice mano derecha en menos de un 50%, en el segundo dedo de la mano derecha se observa limitación flexora de la interfalángica proximal con tan solo 10 grados útiles y en los últimos grados de extensión. Interfalángica distal con movilidad nula, aniquilosis en semiflexión. No es posible el mecanismo de pinza con el pulgar. Cicatriz muy dolorosa en el pulpejo, y otra de 9 cm retráctil, que recorre todo el dedo hasta su base. Alteración ungueal, en el tercer dedo de la mano derecha la movilidad flexora de la interfalángica distal es nula, con déficit en los últimos grados de extensión. Cicatriz redondeada y deprimida que compromete la interfalángica distal. Cicatriz de 10 cm retráctil desde pulpejo hasta la articulación metacarpofalángica. La mano derecha se observa con pérdida de masa muscular tenar e hipotecar, incapacidad de realizar la pinza entre el 1er dedo con 2°y 3er dedos, mecanismo de puño incompleto. Atrofia de musculatura interósea entre 2°y 3er dedos. Aspecto de los dedos de posible retracción.

Cicatriz de 7X7 cm en el tercio medio del antebrazo derecho (Zona dadora de injerto).

Pérdida de agilidad y destreza de la mano derecha.

Se pone de manifiesto en prueba de la electromiografia realizada en fecha 12 de Mayo de 2005, un déficit sensitivo del 20 dedo derecho de un 85% y del 3er dedo en un 40%.

El conjunto de las lesiones suponen un menoscabo funcional de la mano derecha superior al 60%, que dado el tiempo transcurrido debe considerarse como irreversible. Así pues, ha quedado debidamente probado en autos, de la prueba practicada, documental, pericial y testifical, que las lesiones de las que se halla afecto la parte actora provocan una limitación importante a la capacidad laboral, si bien no existe una fórmula objetiva que nos permita cuantificar la disminución en el rendimiento laboral, es de sentido común observar, que siendo la unidad motora funcional principal del tipo de trabajo, la muñeca-.mano, donde en la misma existe una merma de capacidad superior al 60%, el resultado suponga superar con creces una disminución superior a un tercio del rendimiento normal. A modo de conclusión puede determinarse que el Sr. Rodolfo puede ejecutar las, tareas propias del núcleo fundamental de la profesión, aunque con mayor penosidad, debido a las secuelas crónicas e irreversibles existentes en la mano derecha, las cuales condicionan en el trabajador una disminución superior a un tercio de su rendimiento normal, y por lo tanto sería tributario de la pensión de incapacidad permanente en grado de parcial."

Se ampara para la revisión instada del mencionado hecho probado en los Informes médicos aportados por la parte al proceso (obrantes a los folios 42 a 47, 35 y 36), así como prueba de electromiografía (folios 48 a 51).

El motivo no puede prosperar, porque los Informes facultativos de parte en los que el recurrente apoya su tesis -folios 35, 36, 42 a 51- no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso -Informes obrantes a los folios 69 y 103- y, si ante conclusiones distintas, el Juez de instancia al que corresponde valorar la prueba, de conformidad a lo dispuesto en al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción y con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, pues sólo en él reside la inmediación que permite realizar una valoración global de la misma, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisora, ya que el Tribunal "ad quem" únicamente podrá alterar el criterio formado por el Juzgador de la instancia cuando resulte evidente y manifiesto su error en la apreciación de la prueba y ello se desprenda de la sola lectura de la prueba revisable y ello no es posible si, como en el presente caso, ésta es contradictoria entre sí y está formada por informes médicos con resultados diagnósticos diversos, por lo que ha de rechazarse la pretendida modificación revisora postulada por la parte recurrente, amen de que en el contenido del redactado que se postula se efectúan valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo de la sentencia que no es posible aceptar.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción de normas sustantivas denunciando como infringido por no aplicación el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

La incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara el Magistrado de instancia, pues el profesiograma laboral propio del actor puede desarrollarlo, aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad, por cuanto mantiene la funcionalidad de los dedos 2º y 3º que le permite realizar trabajos para los que no se requiera una precisión determinada. Del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la desestimación del Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Rodolfo contra la Sentencia, de fecha 2 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en los autos 702/05 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa HORCHATERÍA VALENCIANA, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.