Sentencia Social Nº 5262/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3551/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

I22198C3

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2010 0001823

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003551 /2011-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 849/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente:Jose Augusto

Abogado:ERIKA ROJAS MENDOZA

Recurrido:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 24 de Noviembre de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3551/2011, formalizado por D. Jose Augusto , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 849/2010, seguidos a instancia de D. Jose Augusto frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, siendo Magistrado-Ponente el ILTMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jose Augusto presentó demanda contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Marzo de 2011 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que el demandante, presta servicios para la entidad demandada con la categoría profesional de controlador de circulación aérea-puesto de trabajo de Jefe de Instrucción-Supervisión en TACC, a tiempo completo, de forma ininterrumpida desde el 08-01-1976 percibiendo un salario por todos los conceptos de 296.268,35 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales./ SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de control de la actividad aérea, siendo una entidad pública empresarial./ TERCERO.- Con fecha de 01-01-1999, entra en vigor o el I convenio colectivo profesional, suscrito entre las partes, AENA y el sindicato USCA, con efectos hasta el 31-12-2004./ CUARTO.- E1 salario de controlador de tráfico aéreo, se estructura conforme a los siguientes conceptos: salario base, complemento de antigüedad, complemento de nivel profesional, complemento de puesto de trabajo, complemento de jefatura y complemento diverso./ QUINTO.-La jornada de los controladores de tráfico aéreo es, o bien a turnos, los cuales tienen una duración máxima, 1200 horas anuales, sin que la programación mensual supere las 120 horas; los puestos que no estén sujetos a turnos, será de 37 horas e 30 minutos semanales continuada en horario de mañana, y se realiza durante los primeros días de la semana, a razón de 7 horas y 30 minutos diarios; y en caso de jornada mixta, los controladores que ocupen puesto con posibilidad de entrar en turnos, en caso de prestación fuera de la sala de operaciones, realizaran una jornada ordinaria especifica de 30 horas semanales, en horario de mañana o de tarde, de 6 horas diarias./ SEXTO.-La programación de los turnos se hace por mes natural y con una antelación de 90 días, siendo que cualquier modificación de los mismos, requiere la aceptación fehaciente, de AENA y del interesado./ SÉPTIMO.-La edad límite operativa es de 55 años, siendo que los controladores que prefieran continuar deberán superar los controles necesarios para el ejercicio de la actividad./ OCTAVO.-E1 convenio colectivo, establece la posibilidad de que llegada la edad de 55 años como límite de edad operativa, los controladores puedan continuar desempeñando puestos operativos./ NOVENO.- Desde el 31-12-2004, fecha de finalización de la vigencia del convenio colectivo de controladores aéreos, se producen un total de 65 reuniones, entre la entidad demandada Aena y el sindicato de controladores USCA, sin resultados de revisar el convenio concertado en su día./ DÉCIMO.- Durante la vigencia del convenio colectivo, entre las partes AENA e USCA, se realizan pactos sobre retribución y jornada, todos entre los años 1999, e 2010./ UNDÉCIMO.- Los pactos realizados entre las partes, son consecuencia del escaso número de controladores con los que contaba AENA para la regulación del tráfico aéreo, de forma que se necesita una constante ampliación de la jornada para atender todas las necesidades, así las horas que excedían del máximo de la jornada estipulada, de 1200 horas anuales, eran horas extraordinarias necesarias para cumplir con el servicio, pactándose su retribución hasta alcanzar un valor de 2,65 veces el precio de la hora ordinaria./ DECIMOSEGUNDO.- Todos los controladores aéreos realizan una jornada extraordinaria por encima de las 1200 horas anuales, de jornada ordinaria, alcanzándose de media de retribución anual bruta por cada controlador durante el año 2007 la cantidad de 304.874 euros./ DECIMOTERCERO.- Los incrementos retributivos alcanzados entre los años 1992 a 1999, no contaban con la autorización del CECIR./ DECIMOCUARTO.- El Reglamento 550/2004 de Unión europea, regula de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de prestadores de servicios de tránsito aéreo, hacia un espacio aéreo único europeo, en garantía de una mayor eficacia da prestación de servicios, de manera eficaz, continuada y económicamente sostenible./ DECIMOQUINTO.- La organización para la seguridad de navegación aérea, denominada Eurocontrol, como organismo internacional siendo España parte del mismo, emite dictamen en mayo del 2009, acerca de eficiencia y productividad, concluye que el sistema de gestión tráfico aéreo en España, resultando la imposibilidad de cumplir por parte del estado español lo dispuesto en el reglamento citado, los costes totales, del sistema español, de gestión de trafico aéreo, comunicaciones, navegación, e vigilancia, son los más altos de Europa, con una desviación por parte de AENA del 50 °/0 con respecto de la media europea, con un coste por parte de AENA por cada controlador más alto de todos os proveedores europeos./ DECIMOSEXTO.- Con fecha de 5-2-2010, se publica en el BOE, el RD 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado, por resolución, de fecha de 11-2-2010, el 15-4-2010, se publica en el BOE, la ley 9/2010, de 14 de abril , sobre prestaciones de servicios de transito aéreos, se establecen las obligaciones para los proveedores civiles, de dichos servicios, así como aspectos laborales de controladores civiles de tránsito aéreo./ DECIMOSÉPTIMO.- La disposición Ley 9 / 2010 , de abril, sobre prestación de servicios de tráfico aéreo, establece las siguientes modificaciones: reducción del plazo anticipado sobre la prestación de servicios por cada controlador en relación a los turnos de trabajo, la flexibilización de la programación de trabajo, las vacaciones fuera de las fechas de mayor tráfico aéreo, reducción del tempo de descanso, modificación del acceso a licencia especial retribuida. DECIMOCTAVO.- Los controladores de tráfico aéreo, presentan ante la comisión europea, reclamación contra la Ley 9/2010, siendo declarada la legalidad de la citada disposición por la comisión. DECIMONOVENO .- Durante este periodo transitorio después de la Ley 9/2010, y hasta que se concierte el II convenio colectivo de controladores aéreos, la jornada ordinaria anual máxima es de 1670 horas más un total de 80 horas extras, la jornada a turnos programada de acuerdo con la carga de trabajo prevista en cada dependencia de forma anual, la retribución básica de cada controlador, está compuesta por SOF y por complemento personal, transitorio, no absorbible, siendo este variable, incluyéndose en el cálculo de valor de la hora ordinaria, con efectos económicos desde el 6-2-2010, los descanso son del 25 % de la jornada dedía y de un 33 % de noche, siendo retribuidos, y garantizándose una media salarial por cada controlador de 200.000 euros anuales. VIGÉSIMO.- La disposición transitoria 1° de la Ley 9/2010 , establece lo siguiente: 'Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo. Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad v sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA. Las siguientes disposiciones: 1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente ley: a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin, que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros: El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta . Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra. b) En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera , todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios. A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que fue de 1.670 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias. 2. La jornada que deben realizar los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA de conformidad con lo señalado en el apartado anterior, se retribuirá de conformidad con lo que se acuerde mediante negociación colectiva y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo respetarse en todo caso los siguientes parámetros: La negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el I convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año. Para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, podrá acordarse en la negociación colectiva un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada. Todo acuerdo de contenido económico que se alcance mediante negociación colectiva estará supeditado á la consecución de los objetivos de adecuación de las tasas de navegación aérea previstos en la disposición final segunda de esta ley. 3 . Desde la entrada en vigor de esta ley, y en tanto no se acuerde y publique un nuevo convenio colectivo, AENA queda facultada para: a) Acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , siempre que ello fuera necesario para asegurar la seguridad y la continuidad en la prestación del servicio, por un periodo máximo de un año y sin perjuicio del derecho a la percepción de las indemnizaciones por causa del desplazamiento que procedan. b) Cambiar la jornada por necesidades del servicio o por la variación de los horarios operativos de la dependencia, así como modificar la hora de entrada de un turno en un centro de trabajo, de hasta una hora, siempre que no excedan de dos las veces que se realice en un año natural. c) Aprobar y publicar los turnos por meses naturales y con una antelación de diez días. d) Acomodar a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación del servicio, los periodos de disfrute de permisos, vacaciones y licencias, que quedan sujetos a la previa autorización de AENA. e) Constatar la posible falta de adaptación de un controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, a los efectos que procedan, y singularmente, para El nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones, operativas o no, que efectivamente realice el controlador. 4. Asimismo, desde la entrada en vigor de esta ley AENA podrá contratar a nuevos controladores de tránsito aéreo bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores./ VIGÉSIMO-PRIMERO.- Con fecha de 5-3-2010 , se presenta demanda de conflicto colectivo, ante la Sala de lo social de la Audiencia Nacional, por parte de USCA, contra AENA, contra el Ministerio de Fomento, solicitando que las modificaciones introducidas por RDI 10/2001 , y la Ley 9/2010 , no se ajustan a derecho, siendo desestimadas sus pretensiones por sentencia de AN de 10-5-2010 , por la que se establece que las modificaciones introducida por las normas impugnadas son acordes a derecho siendo necesarias para el cumplimiento obligatorio del contenido del Reglamento 550/2004 de Unión europea, regula de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de prestadores de servicios de tránsito aéreo, hacia un espacio aéreo único europeo, en garantía de una mayor eficacia de la prestación de servicios, de manera eficaz, continuada y económicamente sostenible./ VIGÉSIMO-SEGUNDO.- En el procedimiento de conflicto colectivo la parte demandante USCA, desiste de su pretensión inicial acerca de modificación por parte de AENA de las condiciones de trabajo al amparo del artículo 41 do ET./ VIGESIMO-TERCERO .- La disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010 , que entra en vigor el mismo día de su publicación en fecha de 15 de abril do 2010, indica que los controladores aéreos cuando alcancen la edad de 57 anos dejaran de realizar funciones operativas, para pasar a puestos no operativos y ser remunerados de acuerdo con las funciones que efectivamente realicen./ VIGÉSIMO-CUARTO.- Con fecha de 5 de febrero de 2010, la parte actora recibe un burofax de la empresa demandada comunicando la imposibilidad de continuar con la negociación colectiva./ VIGÉSIMO-QUINTO.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 9/2010 , resulta afectada la jornada laboral de los controladores aéreos, con aumento de la duración máxima ordinaria de la misma, y por lo tanto la atribución como extraordinarias de gran parte de la jornada a realizar, derivándose una merma de remuneración, así como conocer con menos antelación la jornada estricta a realizar. El actor no es ni ha sido representantes de los trabajadores./ ÚLTIMO.- Con fecha de 12 de abril de 2010, la parte actora formula reclamación previa en vía administrativa, habiendo obtenido la contestación desestimatoria por parte de AENA fechada el 10 de mayo de 2010, notificada el 11 de mayo de 2010'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DISPONGO: POR LO EXPUESTO, debo desestimar la demanda presentada, por el demandante D. Jose Augusto , contra la parte demandada Aeropuertos Españoles v Navegación Aérea, absolviendo a esta dé los pedimentos de la demanda por lo expuesto en los razonamientos jurídicos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 6-JULIO-11.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-NOVIEMBRE-11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor sobre resolución de contrato, contra la parte demandada Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, absolviendo a esta de los pedimentos de la demanda. Y frente a esta decisión, interpone el presente recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador demandante, articulando ocho motivos de recurso amparados en el apartado b) del art. 191 LPL , destinados a la revisión de los hechos declarados probados, interesando la modificación de los siguientes hechos:

*En el primero de los motivos de recurso, interesa la revisión del hecho probado tercero, para que se sustituya por otro con la redacción siguiente:'TERCERO: Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales SCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos,

con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de los que España formara parte, con el detalle que se recoge en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido aquí. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominadoEstatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante, cuyos acuerdos, en lo que afectan a la presente acción, aparecen copiados literalmente en el hecho cuarto de la demanda, dándolo aquí por reproducido en su integridad, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Ana y el sindicato de los CCAA, denominado UNIÓN SINDICAL DE CONTROLAD RES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-031999 se publicó el IConvenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación área (1CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12- 2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en losartículos 124 y 126 y concordantes del 1CCP, cuyo contenido también se da por reproducido'.

*En el segundo de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado noveno, proponiendo el siguiente texto alternativo:'NOVENO: Desde el día 31-12-2004, fecha de .finalización de la vigencia del convenio colectivo de controladores aéreos, se producen un total de 65 reuniones, entre la entidad demandada Aena y el sindicato de controladores USCA, sin resultados d revisar el convenio colectivo en su día. El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del 11 Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga delConvenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecer en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanza acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido 1 CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos . En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a la fecha de interposición de la reclamación previa no se había logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tcil y como así lo ha dejado dicho y confirmado la propiaAudiencia Nacional en sentencia de 29 de abril de 2009(documento n° 14 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 20091669 ) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquella en la ya invocada resolución de 31 de marzo de 2010 , aportada a las actuaciones (documento n° 15 de la parte actora. Referencia Aranzadi RJ ,?0104637)'.

*El tercero de los motivos de recuro, lo dedica la parte recurrente a la revisión del hecho probado decimotercero, ofreciendo otro texto con la siguiente redacción:'DECIMOTERCERO.- Los incrementos retributivas alcanzados entre los años 1992 1999, contaron con la autorización del CECIR y los posteriores, es decir, los pacte extraestatutarios llevados a cabo durante la negociación del II CCP de los CCAA , fueron sin la autorización de la CECIR, pero están perfectamente avalados porTribunal Supremo en la Sentencia de 31 de marzo de 2010(documento n° 15 aportado por el actor a los autos) concretamente, al referirse a las Actas 5 y 6/2008, de Comisión Negociadora del II OCP, pronunciándose favorablemente sobre su validez una vez debatido en juicio su contenido, siendo así que en las referidas actas acordaron las sucesivas actualizaciones del Anexo 1 del 1 CCP (Sentencia en donde reproduce el Acta 1/2009, con la modificación de las retribuciones reflejadas en el Anexo 1 del I CCP, con la expresa invocación de las Actas a las que nos estamos refiriendo); así como por todos y cada uno de losInformes de Auditoria e Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) publicados hasta el año 2009, en los que al valorar en los anexos la actuación de Aena para los ejercicios 2006 y 2007 consta en la calificación de 'FAVORABLE' en la auditoria practicada (documento 13 de la parte actora)'.

*En el siguiente motivo de recuro, el cuarto, el actor solicita la revisión del hecho probado decimosexto, de los declarados probados, proponiendo otro con la redacción siguiente: 'DECIMOSEXTO:Con fecha de 5-02-2010, se publica en el B.O.E. el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por resolución de fecha de 11-022010; el 15-4-2010, se publica en el BOE, laley 9/2010, de 14 de abril, sobre prestaciones de servicios de tránsito aéreos, se establecen las obligaciones para los proveedores civiles, de dichos servicios, así como aspectos laborales de controladores civiles de tránsito aéreo. ElReal Decreto-Ley 1/2010 de 5 de febrero, ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo y derechos adquiridos del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, establecidos no sólo en el 1 CCP y en los pactos extraestatutarios alcanzados durante el proceso de negociación del II CCP de los CCAA, sino también en los Acuerdos suscritos con anterioridad en el denominadoEstatuto de ¡os Controladores de la Circulación Aérea, firmados el día 21 de mayo de 1992entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra (obrante en el ramo de prueba de la demandada, incluido en el bloque de documentos contenidos en su documento n° 2), y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante (Vid.Cláusula 'Decimoprimera' del contrato del actor, documento n° 1)'.

*En el quinto de los motivos de Suplicación, lo destina el recurrente a la revisión del hecho probado decimoséptimo, proponiendo el siguiente texto alternativo:'DECIMOSÉPTIMO: LaLey 9/2010, de (14) abril, sobre prestación de servicios de tráfico aéreo, establece las siguientes modificaciones: reducción del plazo anticipado sobre la prestación de servicios por cada controlador en relación a los turnos de trabajo, la flexibilización de la programación de trabajo, las vacaciones fuera de fechas de mayor tráfico aéreo, reducción del tiempo de descanso, modificación del acceso a la licencia especial retribuida. La citadaLey 9/2010 e 14 de abril, por tanto, ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo y derechos adquiridos del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, establecidos no sólo en el 1 CCP y en los pactos extraestatutarios alcanzados durante el proceso de negociación del 11 CCP de los CCAA, sino también en los Acuerdos suscritos con anterioridad en el denominadoEstatuto fle los Controladores de la Circulación Aérea, firmados el día 21 de mayo de 1992entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra (obrante en el ramo de prueba de la demandad incluido en el bloque de documentos contenidos en su documento n° 2), y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante (cláusula 'Decimoprimera' del contrato del actor, documento n° 1 )'.

En el siguiente motivo de suplicación, el sexto, el recurrente lo dedica a la revisión del hecho probado 'Vigésimo-Cuarto', ofreciendo el siguiente texto:'VIGÉSIMO-CUARTO: Con fecha de 5 de febrero de 2010, la parte actora recibe un burofax de la empresa demandada comunicando la imposibilidad de continuar la negociación colectiva, no sin antes haber procedido, el día 2 del mismo mes, a romper las negociaciones con USCA'.

*Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa la parte recurrente en el séptimo y en el octavo de los motivos de su recurso, que se adicionen al relato fáctico dos hechos nuevos, con los textos siguientes:' Con fecha 29 de septiembre de 2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio entre Aena y su representación sindical, por la que se aprobó la revisión salarial para el año 2009 (documento n° 11 del ramo de prueba de la actora); Aena no ha abonado al actor los incrementos retributivos correspondientes a todo el año 2009. Asimismo, se ha producido un cambio en los conceptos y en la retribución de determinados complementos desde la nómina del mes de marzo de 2010 (obrantes en el documento 6. de la actora) originando las dijeren las que se recogen en el documento n° 7 de la parte actora, cuyo contenido e da por reproducido'.

La segunda adición tendría el texto siguiente:'El actor, en el mes de marzo de 2010, envía un burofax a AENA por medio del cual comunica la decisión de 'resolver la relación laboral que me une a la empresa en ejercicio del derecho reconocido en elartículo 153, apartado I, punto 1-3, del I ConvenioColectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea y solicito que, dentro del plazo de las 72 horas siguientes a la recepción de este escrito, se me ingrese, en la cuenta corriente donde se me abonan las nóminas, una indemnización equivalente a 45 días de mi salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades'.

La Sala no acoge ninguna de las modificaciones interesadas, por cuanto el Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en el juicio, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Por otra parte, de conformidadcon una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio las distintas revisiones propuestas.

En efecto, la parte actora pretende la resolución de su contrato en base a una serie de hechos, que confrontando los aducidos en su demanda, con los declarados probados, quedan perfectamente delimitados aquellos en los que funda su pretensión, careciendo de relevancia las modificaciones propuestas. Así, con la reforma del hecho probadotercero, se quiere hacer referencia a una situación que rigió con anterioridad a la vigencia del I CCP suscrito entre AENA y el Sindicato USCA y que comenzó regir en el año 1999, siendo irrelevante para la decisión del litigio cualquier situación jurídica previa. En cuanto al hecho probadonoveno,cierto que se constituyó la Comisión Negociadora para la Negociación Colectiva del II CCP entre AENA y el colectivo de la Circulación Aérea, habiéndose producido multitud de reuniones, de las que da cuenta el hecho que se pretende revisar. Por lo que se refiere al Hecho probadodecimotercero, de la documental citada en apoyo de la revisión (doc. núm 13 que comprendería los folios 234 al 245), no se desprende el texto ofrecido, por lo que debe permanecer invariable el redactado de la sentencia. En cuanto a las revisiones de los hechos probadosdecimosexto y decimoséptimo, la Sala no puede acoger los textos alternativos propuestos, porque los mismos no se corresponden sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia, como ocurre con las expresiones '...ElReal Decreto-Ley 1/2010 de 5 de febrero, ha producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo y derechos adquiridos del actor en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos....'Expresión similar se contiene en el redactado alternativo del hecho probado decimoséptimo, de esta forma es claro que el apartado revisorio, en lo sustancial, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo de la Magistrada de instancia, tal como impone taxativamente el artículo 191.b) de la LPL . Respecto de la revisión del hecho probadovigésimocuarto,el texto alternativo tan solo cuenta con el añadido de'...no sin antes haber procedido, el día 2 del mismo mes, a romper las negociaciones con USCA', lo cual ninguna influencia tiene para resolver el presente litigio. Finalmente, en cuando a las dos adiciones interesadas, la primera de ellas incide en el defecto ya mencionado, de incluir en su redacción conceptos valorativos e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo, como se desprende de la expresión'...Aena no ha abonado al actor los incrementos retributivos correspondientes a todo el año 2.009...'.Y la segunda de las adiciones interesada alude a la resolución del contrato solicitada por el actor ante AENA, en el mes de marzo de 2010, solicitando la indemnización equivalente a un despido improcedente, solicitud que, en efecto aparece cursada en la fecha indicada (folio 194 de los autos), pero a la reclamación previa ya se alude, de modo suficiente, en el último de los hechos probados de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo en el art. 191 c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente articula cuatro motivos de suplicación (con los ordinales noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo), en el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículo 2.1.b) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con el artículo 28 de la CE , alegando que en las consideraciones contenidas en la resolución del Presidente de Aena de fecha 5 de febrero de 2010, se está tratando con ellas de desprestigiar al Sindicato USCA y al resto de los sindicatos con presencia en el sector de la Navegación aérea, con el fin de promover la desafiliación a los referidos sindicatos como consecuencia de la descalificaciones vertidas respecto de su actividad sindical, intentando que los afiliados entiendan que todas las modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo, como consecuencia de la aparición del RDL 1/2010, son debidas a la postura de sus representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos en contra de los intereses nacionales, lo que vulnera flagrantemente el artículo 28 de la Constitución y los preceptos de la LOLS ya citados.

Los incumplimientos que el trabajador imputa a la Entidad demandada, se describen en tres apartados en el suplico de la demanda. El primero de ellos, es el relativo al incumplimiento por parte de AENA de los'a) derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación',en base a los argumentos esgrimidos en los dos primeros motivos de recurso que se dejan expuestos.

En estos motivos de suplicación, lo que se viene a afirmar es la afectación del RDL 1/2010 y de la Ley 9/2010 , a los derechos y condiciones laborales de las que venía disfrutando el trabajador, lo que ha supuesto, a su juicio, una modificación de las condiciones de trabajo, que le faculta para instar la resolución de su contrato de trabajo. Y dichos motivos deben resolverse en consonancia con lo declarado por la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de mayo de 2010 , que desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato USCA, en la que invocaba la declaración de nulidad de las modificaciones introducidas por la mencionada normativa (RDL 1/2010 y de la Ley 9/2010 ), rechazando la alegación de la inconstitucionalidad de dichas normas, y rechazando también las modificaciones sustanciales derivadas de su contenido normativo. Y la resolución que ahora se dicte, debe tener en cuenta los pronunciamientos de la sentencia de dicha Audiencia, por evidentes razones de seguridad jurídica, y porque el criterio de este Tribunal es coincidente con el parecer expresado por la extensa y razonada Sentencia de la Audiencia Nacional apoyada y sustentada en doctrina Constitucional. A este respecto declara la Sentencia del T.S. de 6-11-81 que '...consideraciones de seguridad jurídica y hasta de prestigio del órgano judicial imponen evitar decisiones contradictorias sobre el mismo conflicto, aún recaídas en procesos de distinta naturaleza'. En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en su Sentencia185/85, de 26 de noviembre, señala que'...si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es en principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos hechos no pueden existir y dejar de existir para los Órganos del Estado'.

La sentencia de la Audiencia Nacional, acoge la doctrina constitucional según la cual el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego establecido por la ley, lo que tiene especial incidencia en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas, habiéndose pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución (Sentencias 38/ 1983y63 / 1986), precisando -la Sentencia núm. 96/1990 - que la fijación de un limite retributivo para el personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37de la Constitución, añadiendo la Sentencia 210/ 1990 que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala.

Consecuencia de este planteamiento, es que la pretensión actora debe resolverse con sujeción al principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la CE y artículo 3 del ET . El principio de jerarquía normativa, reconocido en el artículo 9.3 CE impide que los acuerdos alcanzados mediante pacto o convenio colectivo prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de ley, y así la STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210), con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985 , 58 ), 177/1988, de 10 de octubre (RTC 1988 , 177 ), y 171/1989, de 19 de octubre (RTC 1989, 171), en ellas se hace constar que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las leyes, de tal modo que es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Incluso en los supuestos en los que un convenio colectivo, durante su vigencia queda afectado por una Ley que, en todo caso, lo contradiga, rige el principio de que el convenio debe someterse a ella, en virtud del principio de jerarquía normativa que consagra a nivel general en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 , principio también recogido en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues, por definición, una norma de rango inferior, como es el convenio colectivo, no puede entrar en colisión con otra norma de rango superior. Sobre este extremo baste recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.999 (RJ 1999, 2596) , en la que se declara que: '.. 1. Sobre la línea delimitadora ley- convenio colectivo y la primacía de la ley sobre el convenio colectivo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que 'el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución'( STC 177/1988 (RTC 1988, 177)).

Y en relación con el sector público, el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia 58/1985 (RTC 1985, 58) que la limitación de la autonomía colectiva del Sector Público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas, de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución, Sentencias 858/1985 (RTC 1985 , 858 ) y 331/1986 (RTC 1986, 331), precisando, la sentencia núm. 96/1990 (RTC 1990, 96), que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14, ni tampoco el 37.1 de la Constitución, añadiendo la sentencia 210/1990 (RTC 1990, 210) que elconvenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley le señala',Así se declara en las Sentencias del TSJ de Cataluña de 9 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5877), 24 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1052), 7 de abril (RJ 1995, 3260 ) y 8 de junio de 1995 (RJ 1995, 4772 ) y en la más reciente de 2 de mayo de 2011 , que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario, ( STS de 25 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3013)).

Consecuentemente, aunque la legislación ordinaria que se denuncia en el recurso como infringida, imponga unas condiciones laborales distintas a las reflejadas en Convenio Colectivo, ello no autoriza al actor a conseguir una resolución indemnizada de su contrato de trabajo, siempre, claro está, que dicha legislación no sea contraria a la Constitución. Y la licitud y constitucionalidad del RDL 1/2010 y de la Ley 9/2010, sólo puede ser examinada por el Tribunal Constitucional, conforme a las previsiones del artículo 153 de la CE , por lo que esta Sala únicamente puede examinar si concurren los requisitos necesarios para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que conforme al artículo 35.1 de la LOTC , para que un Juez o Tribunal pueda plantear la misma debe de considerar que una norma con rango de ley aplicable al caso que está juzgando y de cuya validez dependa el Fallo puede ser contraria a la Constitución, y tales dudas las tiene esta Sala, pues a nuestro juicio nada puede objetarse, desde la perspectiva constitucional, a la intervención que sobre las condiciones laborales de los Controladores, efectúa dicha ley 9/2010 , por cuanto la misma respeta los mínimos de derecho necesario establecidos en el ET y, por otra parte, debe tenerse en cuenta, como se pone de relieve en la Sentencia de la Audiencia Nacional, que la materia regulada es de un sensibilidad especial por afectar a la navegación aérea, y que además la Ley 9/2010 se ha ajustado básicamente a las recomendaciones realizadas por la Dirección General de la Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004 , regulando, así mismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras Medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones.

La Sala tampoco considera que concurran los requisitos precisos para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por supuesta vulneración del artículo 28 de la Constitución Española, que garantiza la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, pues teniendo en cuenta que las disposiciones analizadas tienen rango de Ley, las disposiciones de esta naturaleza y rango no implican vulneración del principio de autonomía colectiva. Al respecto baste recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.995 (RJ 1995, 7087), en la que se afirma que 'Elart. 37.1 de la Constitución no se vulnera por la entrada en vigor deuna leyque repercuta sobre los convenios colectivos, qué estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución(art. 37.1), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de laLey sobre el convenio, como se desprende, de su art. 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citadasentencia 58/1985, la integración de los convenios colectivos en el sistema normal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone...' el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.Debe añadirse que incluso en los supuestos en los que un convenio colectivo, durante su vigencia queda afectado por una Ley que, en todo caso, lo contradiga, rige el principio de que el convenio debe someterse a ella, en virtud del principio de jerarquía normativa que consagra-a nivel generaren el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 , principio también recogido en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues, por definición, una norma de rango inferior, como es el convenio colectivo, no puede entrar en colisión con otra norma de rango superior. Sobre este extremo, baste recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.999 (RJ 1999, 2596), en la que se declara que: '... 1. Sobre la línea delimitadora ley-convenio, colectivo y la primacía de la ley sobre el convenio colectivo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que 'el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución'.( STC 177/1988 ( RTC 1988, 177) ). Por todo ello, resulta claro que este motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191LPL , comprendido también dentro de la pretensión del apartado a) del suplico de su demandase, denuncia como preceptos infringidos el Acuerdo Segundo, punto 4.4. del I CCP, en relación con el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de tales preceptos, argumentando que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que durante los más de cinco años que han transcurrido desde el acuerdo de prórroga de 20 de enero de 2005, se han llevado a cabo numerosas modificaciones al I CCP para ir adaptándolo a los sucesivos cambios legislativos y reglamentarios que se han ido produciendo, señalando que se han acordado múltiples modificaciones parciales al I CCP, tal y corno puede comprobarse en las actas de la Comisión Negociadora del II CCP que así lo demuestran, y que dichos pactos extraestatutarios, son plenamente válidos en función del principio de modernidad y de acuerdo con la interpretación del artículo 86.3.2. del ET que el Tribunal Supremo ha consolidado en sus SSTS de 18 de octubre de 2004 , 25 de febrero le 2008 y la ya invocada de 31 de marzo de 2010 , en relación con la STS de 39 de junio de 1998, todas ellas citadas en el fundamento quinto de la de 31 de mayo de 2010 , añadiendo que la existencia de un Convenio Colectivo prorrogado o en situación de ultraactividad no impide a las partes negociadoras que, de común acuerdo, puedan alterar el término de la vigencia pactado de la norma convencional, tal y como ocurre con cualquier acuerdo o norma, ni tampoco concluir un acuerdo sobre algún aspecto concreto, conforme al repetido principio de modernidad en el que se funda la adecuación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho.

Tampoco podemos acoger esta censura jurídica. En relación con la cuestión referida a la ultraactividad y al principio de modernidad de los convenios colectivos, hemos de traer a colación la doctrina de la Sala IV del TS sobre el artículo 86.3 de) Estatuto de los Trabajadores , que en el recurso se denuncia como infringido, y las cláusulas normativas y obligacionales de los convenios colectivos en situación de ultra-actividad, y así, como recoge la STS de 2 de julio de 2009 (RCUD 44/2008 ), recordando la contenida en la Sentencia de 16 de junio de 1998 (RJ 1998, 5398) (RCUD 4159/97 ), 'el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores señala que 'denunciado un convenio colectivo y hasta tanto no se logre acuerdo expresó, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales'.'La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. En defecto de pactó se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio'. 'Según el parecer de la doctrina mayoritaria 'mientras las (cláusulas) normativas se proyectan sobre los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito, las obligacionales vinculan a los firmantes que las suscribieron'( STS de 28 de octubre de 1.997 ( RJ 1979, 7682) (RCUD 269/97 ). Por otra parte, la mención genérica a las cláusulas obligacionales apunta, claramente, a los deberes de paz laboral a cargo de quienes han negociado el convenio. En cualquier caso, no cabe duda que, como señala la sentencia de 20 de diciembre de 1.995 (RJ 1995, 9486) el contenido normativo comprende tanto las normas de relación que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, como la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos, y también las reglas que definen los propios ámbitos del convenio. Y tal referencia es de carácter vinculante para el contenido normativo del convenio, en el supuesto de denuncia del mismo'.

Finalmente, tal como señala la STS de 29 de abril de 2003 (RJ 2003, 4073), la distinción entre cláusulas obligacionales y normativas ha dado lugar a especulaciones varias, y actualmente, por la doctrina científica más autorizada, se nos dice que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas'condiciones de trabajo', (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones.., a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta 'categoría, excedencias... y al régimen salarial). Pero el contenido normativo no queda agotado en los ejemplos mencionados; sino que se extiende a la regulación de aspectos 'colectivos», como cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales...En igual sentido STSJ de Cataluña de 22 de marzo de 2010 . Dentro de la parte normativa se incluyen también cláusulas relativas a la configuración formal del Convenio, a la efectividad del mismo, así como sobre la creación de Comisiones Paritarias de aplicación interpretación de aquél.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 diciembre 1994 ( RJ 1994, 10346), declara que 'en cuanto al contenido obligacional hay que entender que está integrado por las obligaciones o compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones pactadas, como pueden ser las cláusulas de paz; los compromisos tendentes a evitar o solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones 'ad hoc'.

La parte recurrente pretende resaltar el carácter normativo de las distintas condiciones laborales y retributivas que especifica en su demanda y que estarían incluidas y seguirían vigentes en el I CCP, exigiendo la aplicación de las mismas, pero enlazando esta pretensión con lo que se ha declarado en el anterior Fundamento, si dichas condiciones se vieron afectadas por una norma jerárquicamente superior, priman estas últimas sobre aquellas. Ciertamente los Convenios colectivos estatuarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, como expresión que son del acuerdo adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva (art. 82. 1 y 3 ET ). De ahí que como señala, entre otras, la STS/IV de 26 de febrero de 1996 (Ar. 1507), pretender que se sigan aplicando los convenios derogados, equivale a petrificar los convenios colectivos, en contra del principio de modernidad del convenio y de la facultad que tiene el convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente. En el presente caso, se pretende otorgar primacía a esos pactos celebrados entre empresa y trabajadores, y que mejoraría las condiciones del Convenio, pero no se puede prender dar primacía a estos pactos, o a las condiciones pactadas en convenio, si una norma constitucional de rango superior ha impuesto otras condiciones distintas, sin que la alteración de las vigentes por ley posterior, permita la rescisión del contrato.

CUARTO.- En el siguiente motivo de censura jurídica (el decimoprimero del recurso), también debidamente amparado en el art. 191 c) LPL , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 15 del I CCP y el 37.1 de la CE, que garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos y el artículo 3.1 .c) del ET, como fuente de la relación laboral. Se hace referencia a la facultad que el actor tenía para la resolución del contrato conforme al artículo 153, apartado 1, punto 1-3 del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea, señalando que este precepto del Convenio, la voluntad del legislador ha sido la de excluirlo de las restricciones y modificaciones que se han aplicado a los CCAA a través de la normas legal constituida por el RDL 1/2010 y por la Ley 9/2010, señalando que se hubiese querido derogar dicho artículo 153 del I CCP lo hubiera hecho de forma expresa, señalando que no resultó afectado en absoluto.

Así pues, el trabajador entiende que dicho precepto sigue vigente y que le autoriza para Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por cada año de antigüedad, reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades. Es decir, el demandante considera que el art. 153 del I Convenio Colectivo continúa vigente por lo que es perfectamente aplicable y válido y que otorga el derecho a cualquier controlador que se considere perjudicado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo producida 'en virtud de resolución del órgano competente',sin acuerdo previo con los representantes de USCA, a resolver su contrato de trabajo y percibir la indemnización antes mencionada. Pero el motivo tampoco puede ser acogido, tal como han declarado diversas Sentencia de distintos TSJ que han tenido ocasión de aplicar dicha norma, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2011 , así como la de 17 de junio, señalando 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del RDLey de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010 -y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente: 1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio. 2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. 3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 del TC , (...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14º). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1CE (RCL 1978, 2836 ), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 que 'el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 , fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 (RTC 1988177 ) y 171/1989 (RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE '.

En definitiva, la Sala no comparte el argumento de la parte recurrente, en el sentido de que el artículo 153 del I CCP no se vio afectado por el RDL 1/2010 y por la Ley 9/2010 , pues según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, es constitucionalmente posible que un convenio colectivo durante su vigencia quede afectado de ilegalidad sobrevenida por la publicación de una ley que, expresa o tácitamente, lo contradiga. Por lo tanto, si la referida normativa ha fijado, como así ha sido, unas condiciones laborales nuevas y distintas, a ellas habrá que estar, debiendo entenderse revisadas las anteriores.

QUINTO.- Finalmente, en el último de los motivos del recurso, amparado correctamente en el apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 50.1.c) del ET y de la jurisprudencia del TS que cita, a través de esta denuncia, el trabajador pretende conseguir la rescisión de su contrato, invocando la falta de pago del incremento de retribuciones acordado convencionalmente con efectos desde 1 de enero de 2009, que sigue sin hacérseme efectivo, y la modificación de la configuración del salario pactado y consolidado, llevada a cabo, hasta la fecha, en las nóminas de los meses de marzo y abril de 2010.

Y partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si tales hechos constituyen causa justa para que el actor pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , tal como solicita en su demanda y en el presente recurso; o si, por el contrario, dichos hechos no tienen entidad suficiente para justificar la extinción postulada, tal como se afirma en la sentencia recurrida.

la Sala alcanza la misma conclusión que el Magistrado de instancia, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1983 [RJ 19833779 ], 12 de marzo de 1984 [RJ 19841550 ], 24 de noviembre de 1986 [RJ 19866508 ], 29 de enero de 1990 y 26 de julio de 1990 , 16 de enero de 1991 [RJ 199152 ] y 31 de mayo de 1991 [RJ 19913932 ] y 8 de febrero de 1993 [RJ 1993749]), según la cual, la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el número 1 del artículo 50 de Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito:a).-por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del ulterior desarrollo de la relación laboral, y,b).-por otra parte, que esta modificación redunde en perjuicio de las condiciones de trabajo.

En el caso que nos ocupa, es lo cierto, no se puede negar que la tantas veces repetida ley 9/2010 , ha producido variaciones en la prestación de servicios del actor, para llegar a tal conclusión no hay más que establecer una confrontación entre los desorbitados privilegios de que venían gozando los controladores, y las condiciones establecidas con la promulgación de la referida ley. Ahora bien, los cambios operados consideramos que no constituyen causa justa para que el trabajador pueda extinguir su contrato, porque para ello es preciso que se haya producido una modificación ilegal o abusiva de las condiciones de trabajo. Y este segundo requisito no concurre en absoluto, pues ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, constan datos que acrediten tales perjuicios, sino una regulación más racional debido a la sensible actividad que desarrollan estos profesionales, sin que la supresión legal de las anteriores condiciones autorice para pedir la extinción de la relación laboral, por las distintas razones que se dejan expuestas.

En resumen, las causas invocadas por el trabajador como constitutivas de la extinción de la relación laboral, no constituyen un incumplimiento empresarial grave y culpable del que quepa justificar la pretensión deducida por el actor en su demanda, sin que las nuevas funciones encomendadas por la empleadora entrañan perjuicio objetivo, sino que se trata de condiciones fijadas por norma con rango de ley, por lo que se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela , en autos núm. 849/2010, seguidos a instancia del mencionado recurrente frente a la demandada AEROPUERTOS ESPAÑOLES DE NAVEGACION AEREA (AENA), sobre extinción de contrato, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación '. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.