Sentencia SOCIAL Nº 5269/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3196/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000458
CR
Recurso de Suplicación: 3196/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. AFOLFO MATÍAS COLINO REY
En Barcelona a 9 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5269/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por FEDERACIÓN DEL SINDICATO DE TRANSPORTES
Y COMUNICACIONES DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO frente al auto del Juzgado
Mercantil 3 Barcelona de fecha 2 de agosto de 2017 (aclarado por Auto de fecha 4 de agosto de 2017), dictado/
a en el procedimiento Incidentes nº 235/2017, dimanante del Concurso Voluntario nº 596/2016, y siendo
recurrido/a OUTSERVICO SERVICIOS y EXTERNALIZACIÓN, S.L. y JAUSAS LEGAL y TRIBUTARIO. S.L.P.
(Admin. Concursal de OUTSERVICO UTILITIES SERVICES, S.L.). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado Mercantil nº 3 y en el Concurso Voluntario nº 596/2016, tuvo entrada solicitud de iniciación de Incidente Concursal de Extinción Colectiva de contratos de trabajo de la empresa OUTSERVICIO SERVICIOS y EXTERNALIZACIÓN, S.L.



SEGUNDO.- Transcurrido el plazo legal y cumplimentados los trámites previstos en la Ley, se dictó auto en fecha 2 de agosto de 2017 , en la que declaraba la extinción de la relación laboral de los trabajadores afectados de la plantilla de la mercantil en concurso, el cual fué rectificado por auto de fecha 4 de agosto de 2017.



TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte Federación del Sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias OUTSERVICO SERVICIOS y EXTERNALIZACIÓN, S.L. y Jausas Legal y Tributario, S.L.P. (Admin. Concursal de OUTSERVICO UTILITIES SERVICES, S.L.) a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- FEDERACIÓN DEL SINDICATO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO recurre en suplicación el Auto de fecha 2 de agosto de 2017, aclarado por Auto de fecha 4 de agosto de 2017, dictados por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Expediente Laboral 235/2017, dimanante del Concurso Abreviado 596/216, que aprobó el acuerdo de extinción colectiva de los contratos de 42 trabajadores, articulando cuatro motivos de recurso. En los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa la adición de tres nuevos Hechos Probados, con el siguiente contenido: 1.- 'A juicio de esta Administración concursal las verdaderas causas del estado de insolvencia en que se encuentra la sociedad vienen provocadas por el desvío de fondos de su tesorería para atender actividades ajenas a su objeto social en beneficio de sus administradores, de otras empresas, o de terceros ajenos a la misma. Dichas actuaciones se encuentran debidamente reseñadas en el apartado 4.4 del presente informe'.

2.- 'Que según el informe de la administradora concursal sobre las VALORACIONES Y PROPUESTAS SOBRE LA VIABILIDAD PATRIMONIAL, una vez regularizada la situación la situación de la compañía es viable y permite atender el pago de los créditos contra la masa que se vayan generando, así, entendemos que la venta de la Unidad Productiva tiene viabilidad y la compañía tiene capacidad para sostener la actividad durante el proceso de venta, siempre y cuando no varíen las condiciones de pago establecidas con los clientes ni surjan contingencias no previstas hasta la fecha'.

3.- 'Que la empresa OUTSERVICO UTILITES SERVICES, S.L. había determinado con anterioridad al período de consultas del ERE extintivos los despidos a realizar de forma nominal'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que, tras el juicio, dicte la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

En este caso no va a prosperar la adición de los dos primeros nuevos ordinales porque los textos propuestos, - del que por cierto no se menciona documento o folio concreto en el que se encuentran las frases concretas que se quieren añadir -, son dos párrafos del informe de la administradora concursal aislados por completo de su contexto, debiendo tenerse presente que tanto el Comité de Empresa como la Administración Concursal, para alcanzar el Acuerdo de extinción de los 42 contratos, tuvieron en cuenta el contenido íntegro tanto del informe de la administradoraconcursal, como del informe de la autoridad laboral competente, deviniendo, por lo tanto, dichas frases manifiestamente insuficientes para acreditar tanto el fraude de la empresa por desvío de fondos de tesorería como que la empresa fuera viable a los efectos de apoyar una declaración de nulidad de los despidos colectivos.

Rechazándose, también, la adición del tercer ordinal que se pide porque su contenido, - manifestando que los despidos estaban determinados con anterioridad al período de consultas -, no se basa en documento o pericia concreta que se cite en el recurso, conculcándose de esta forma la doctrina en interpretación del artículo 193.b) y 196.3 a que se ha hecho referencia; aparte de que, además, es valorativa y predeterminante del Fallo, de contenido impropio en el relato de Hechos Probados.



TERCERO.- En el cuarto motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se cita como infringido el articulo 124 de la LRJS, argumentando que no existe causa de extinción, ya que la empresa es viable y la causa económica alegada por la empresa procede de actuaciones fraudulentas que perjudican a terceros, solicitando la revocación del Auto del Juzgado de lo Mercantil homologando la extinción y la declaración de nulidad de los despidos colectivos.

Establece el artículo citado como infringido: '2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos: a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas'.

Inalterado el relato fáctico del Auto recurrido, no ha sido probado en sede de recurso ni el fraude de ley ni la viabilidad de la empresa que afirma la parte recurrente como presupuestos para pedir la nulidad de las extinciones de los contratos, debiendo tenerse en cuenta que, una vez alcanzado acuerdo de extinción de los contratos entre la representación de los trabajadores y la de la empresa en el trámite del concurso, el Juez de lo Mercantil debe aceptar el acuerdo alcanzado, salvo que se aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, según el artículo 64.7 de la Ley Concursal, circunstancias éstas que, como se ha expresado, no se han probado por la parte recurrente, dado que el fraude de ley no se presume.



CUARTO.- Así el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección1ª, en su sentencia de fecha 26 de junio de 2014, Recurso de Casación núm. 219/2013, en suFundamento de Derecho Sexto, 2, indica: ' (...) Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS (RCL 2011, 1845) [redacción dada por la Ley 3/2012, de 6/Julio (RCL 2012, 945) ] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse - entre otros motivos- cuando 'la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho', lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], 'así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', sin mencionar la cuestionado 'fraude'.

Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte 'no ajustada a Derecho' [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto - fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión 'no ajustada a Derecho' o bien de decisión 'nula'; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27) , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico 'se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS (RCL 2011, 1845) que había sido dada por el precedente RD- ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/ Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990 (RCL 1990, 922 y 1049) , la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 (RJ 1994, 10707) -rcud 985/94 -; 30/01/95 (RJ 1995, 527) -rcud 1592/94 -; 02/06/95 (RJ 1995, 4749) -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 (RJ 1996, 4612) -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, (...)'.

3. En cuanto a la acreditación del fraude de Ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: ' el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 - rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 - ) ...'

QUINTO.- Y siguiendo esta sentencia la doctrina antes mencionada, al no apreciarse la concurrencia del fraude previsto en el artículo 124 de la LRJS que en el recurso se afirma en el Acuerdo de extinción de los contratos de trabajo entre el Comité de Empresa y la Administración concursal, homologado por el Juez de lo Mercantil, que en el recurso se combate; y cumplidos que han sido los trámites previstos en el artículo 64 de la Ley Concursal para la extinción colectiva de los contratos de trabajo en empresa concursada, únicamente cabe declarar que no existe la infracción denunciada, y concluir la desestimación del recurso y la confirmación del Auto recurrido.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por FEDERACIÓN DEL SINDICATO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra el Auto de fecha 2 de agosto de 2017, aclarado por Auto de fecha 4 de agosto de 2017, dictados por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Expediente Laboral 235/2017, dimanante del Concurso Abreviado 596/216, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.