Sentencia SOCIAL Nº 527/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 211/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0007895
Procedimiento Recurso de Suplicación 211/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid 179/2015
Materia : Incapacidad temporal (Determinación contingencia)
J.S.
Sentencia número: 527/2017
Ilmas. Sras:
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las
Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 211/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Andrés Fariña de Elena en
nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil
dieciséis . dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en sus autos número 179/2015, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la mercantil PANIFICADORA EUROPA S.L.,
sobre Incapacidad temporal, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Pedro , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 -1975 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM002 , desde el 25-01-11 presta servicios con la categoría profesional de Oficial de Panadería, para la empresa demandada Panificadora Europa S.L., dedicada a la actividad económica de fabricación de pan, sociedad que tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con Fremap Mutua ATEP.



SEGUNDO.- El 20-01-14, el actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común catarro vías altas infección aguda respiratoria, siendo dado de alta con propuesta de invalidez el 07-03-14, por probable asma bronquial, recayendo resolución de fecha de salida 14-04-14, por la que le fue denegada la incapacidad permanente.



TERCERO.- En fecha 15-04-14, causó el demandante baja por recaída, situación en la que permaneció hasta el 18-08-15.



CUARTO.- Solicitada el 07-07-14 la determinación de la contingencia ante Instituto Nacional de la Seguridad Social con el reconocimiento de la incapacidad temporal como derivada de enfermedad común, recayó resolución de la entidad gestora de fecha 18-09-14, que acuerda no entrar a resolver con fundamento en que la baja está valorada como enfermedad común en el expediente de incapacidad permanente NUM003 .



QUINTO.- No estando de acuerdo con la contingencia por la que le fue reconocida la incapacidad temporal, contra la citada resolución interpuso el demandante reclamación previa, el 29-10-14, que fue inadmitida por resolución de fecha 12-11-14, por haberse presentado fuera de plazo, que fue notificada al actor el 14-11- 14.



SEXTO.- Solicitada nuevamente el 01-12-14 la calificación de la contingencia, recayó resolución de fecha de salida 15-01-15, que acuerda archivar la solicitud de determinación de la contingencia de la baja acontecida el 20-01-15, con fundamento en que dicha solicitud ya fue resuelta en el expediente 2014/1058.

OCTAVO.- Contra la citada resolución interpuso el actor reclamación previa el 12-02-15, habiendo recaído desestimación presunta.

NOVENO.- El actor de 38 años de edad, presenta probable asma bronquial (en estudio). El 19-09-14, tras 8 meses de baja sin tener contacto con harinas el actor refiere encontrarse igual. Tras un año refiere que experimenta leve mejoría, cuenta que sigue con episodios de ahogo y es derivado al Hospital Fundación Jiménez Díaz en mayo de 2015, para estudio específico profesional.(folios 115 y 116). Con anterioridad a la baja de abril de 2014, el actor solo causó baja por asma el 07-06-11.

DECIMO.- En junio de 2011 el actor fue declarado para 2012, apto sin restricciones para el servicio, habiéndosele aplicado los protocolos de contaminantes químicos y asma laboral. En 2013 renunció a dos reconocimientos médicos. En 2014 y 2015 ha estado en incapacidad temporal.

UNDECIMO.- La base reguladora diaria de la prestación de incapacidad permanente total para la contingencia de enfermedad profesional asciende a 46,03 euros.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que procede desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Juan Pedro , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Panificadora Europa S.L. y Fremap Mutua de accidentes y enfermedades profesionales, con confirmación de la resolución de la entidad gestora de 15 de enero de 2015 y libre absolución a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de siete de diciembre de dos mil dieciséis , recaída en los autos 179/2015, seguidos a instancia de Don Juan Pedro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Panificadora Europa SL, y la MUTUA FREMAP, declara que la contingencia de la situación de incapacidad temporal iniciada el 15 de abril de 2014 por el actor deriva de contingencia común y no enfermedad profesional como se solicita se declare.

Frente a la indicada Resolución interpone Recurso de suplicación la parte demandante, impugnado por la representación de la Mutua FREMAP.



SEGUNDO .- Se formaliza un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora interesando la adición al hecho décimo segundo de la sentencia de instancia, de la afirmación de que el trabajador tiene diagnosticado asma profesional por harina. Tal afirmación se apoya en los informes médicos que obran a los folios 157, 122 y 130 de los autos con especial referencia al test cutáneo realizado en el Hospital Central de la Cruz Roja en abril de 2014. Ninguno de los documentos que se citan acreditan el contundente diagnostico que pretende introducir como hecho probado y que condicionaría el sentido del fallo que se recurre.

El motivo no puede ser estimado. Se trata de alterar la convicción Judicial y con ello enervar la facultad valorativa del Juzgador de Instancia que expresamente le reconoce el art. 97.2 de la Ley Reguladora . No debemos olvidar que para concluir con una afirmación como la que pretende introducir se ha de llevar a cabo un proceso diagnóstico completo que tiene diversas fases y que, tal y como se afirma por la Magistrada de Instancia, en una valoración de la documental citada acorde con la prueba documental que reseña, no acredita el recurrente; así, no solamente es preciso determinar que el actor padece asma bronquial, es necesario concluir también el origen del proceso clínico por el que ha iniciado la situación de incapacidad temporal y encontrar fehacientemente el agente causante.

No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba porque con ello se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente.

Con igual amparo, en el segundo motivo de revisión fáctica, se pretende sustituir el hecho décimo tercero por la siguiente afirmación: 'El prick test (test cutáneo) del Servicio de Alergología del Hospital Central de la Cruz Roja practicado en abril de 2014 da positivo a la gliadna, arroz, avena, cebada, centeno y trigo.' Se apoya en el informe del Servicio de Alergología del Hospital Central de la Cruz Roja de abril de 2014.

Sin embargo, que un test cutáneo de positivo a las harinas señaladas no significa que el actor padezca de asma por esta causa. Por las razones expuestas anteriormente este motivo también debe ser rechazado.

Como tercer motivo de revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se propugna la introducción de un nuevo hecho probado, que sería el décimo cuarto, para incluir una medida de prevención, ante un proceso quirúrgico, que no resulta relevante a los efectos que nos ocupan. Tampoco ésta adición cumple con las previsiones que establece el cauce procesal que se utiliza y debe ser rechazada.



TERCERO.- El último motivo de Suplicación tiene amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de propiciar de esta Sala un examen de la infracción que denuncia, concretamente del art. 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .

Partiendo de los hechos declarados probados, la denuncia jurídica se apoya en unos presupuestos fácticos que no son los declarados probados, y, con sustento en Doctrina Jurisprudencial que examina supuestos no semejantes, argumenta que el actor padece una enfermedad profesional, partiendo de unas premisas no declaradas acreditadas, como la existencia de una enfermedad que se ha contraído como consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, en una actividad reglamentariamente determinada y que esa enfermedad esté provocada por la acción de elementos o sustancias que específicamente se determinen para cada enfermedad en la norma reglamentaria R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre. En definitiva, que todas las resoluciones judiciales que se citan, y que esta Sala no desconoce, parten de cuadros determinados, de secuelas constatadas, y no como se señala en la resolución que examinamos, como hecho probado noveno de 'probabilidades' (en estudio).

Estas consideraciones conllevan que el proceso de incapacidad iniciado por el actor no pueda ser declarado accidente de trabajo, sino de etiología común, y esta afirmación no ha sido desvirtuada, ni en la instancia ni en el recurso. Por lo tanto el fallo de instancia que parte de estas premisas no vulnera los preceptos que denuncia el escrito de suplicación, en el que el recurrente trata de probar la conexión, que no ha sido declarada, ya que, como ha manifestado la doctrina del T.S Unificada, 'tratándose de enfermedades nuestra regulación legal - LGSS- diferencia entre las enfermedades de trabajo [art. 115.2, apartados e), f ) y g ) [RCL 19941825]], en las que existe una relación de causalidad abierta entre el trabajo y la enfermedad; la enfermedad profesional [art. 116], en la que tal relación de causalidad está cerrada y formalizada; y la enfermedad común [art. 117.2], que es aquella que no puede incluirse en ninguna de las otras dos categorías.

Y dentro de las enfermedades de trabajo ha de distinguirse tres tipos: a) las que tienen causa exclusiva en el trabajo [apartado e)] y que son las que «contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo»; b) las que «se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente» [apartado f)]; y c) la enfermedades intercurrentes que «constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinadas por el accidente».

A este respecto ya ha afirmado el T.S. que «el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia» ( STS 24/05/90 [RJ 19904498], en recurso de casación por infracción de ley).

Por lo expuesto el motivo debe ser rechazado y con ello el recurso, confirmando correlativamente la sentencia de instancia.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la mercantil PANIFICADORA EUROPA S.L., sobre Incapacidad temporal, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0211-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021117 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.