Sentencia SOCIAL Nº 527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00527/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2011 0000482
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000549 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2011
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcelina
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 527/18
En el Recurso de Suplicación número 549/17, interpuesto por la representación legal de Marcelina
,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS DE CIUDAD REAL, de fecha 05/12/16 ,
en los autos número 338/11, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la actora, Marcelina contra INSS Y TGSS, en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada, confirmando íntegramente la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO: La actora, nacida el NUM000 -1956, se encuentra incluida en el Régimen General la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 , desarrollando trabajos como peón de servicios múltiples para el Ayuntamiento de Daimiel en el momento de instar esta petición.



SEGUNDO: A instancia de la actora se inicia expediente de invalidez permanente. Por resolución del INSS de fecha 7-12-2010 se acuerda denegar prestación de incapacidad permanente por no cumplir el requisito del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente. Así mismo, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO: En fecha 1-12-10, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: paraparexia espástica progresiva.

Condropatia rotuliana grado III RI meniscopatia degenerativa grado II de ambos meniscos RI. Condropatia rotuliana grado III RD. Meniscopatia degenerativa grado II ambos meniscos de RD. Y como limitaciones funcionales y orgánicas: lo reseñado.



CUARTO: Contra la resolución del INSS, el actor formula reclamación previa, que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.



QUINTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 284,79 euros mensuales. Y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 667,50 euros.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución , art. 97.2 de la LRJS , y doctrina jurisprudencial que se cita, al entender que la resolución impugnada presenta el vicio de incongruencia omisiva, al no dar respuesta a una de las pretensiones oportunamente ejercitadas, en particular, la solicitud de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art.

24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

En el presente caso, tras desistir de otras pretensiones, la parte demandante mantuvo la solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, total y parcial para la profesión, derivada de enfermedad común, y así se indica tanto en el antecedente de hecho segundo como al comienzo del primer fundamento jurídico de la resolución. En la sentencia se razona que la demandante no reúne el periodo de cotización mínimo exigido para tener derecho a las prestaciones que pretende, si bien no se hace referencia expresa a la incapacidad parcial (fundamento jurídico primero) y que tampoco presenta limitaciones funcionales que permitan el reconocimiento de alguna de las prestaciones que postula, manteniéndose el criterio sustentado en el informe médico del EVI (fundamento jurídico segundo). Tras ello, se concluye con la desestimación íntegra de la demanda.

Conforme a lo expuesto, puede concluirse que no sea producido la incongruencia omisiva que se denuncia, pues se ha dado una respuesta concreta, aunque no pormenorizada, pero desestimatoria a la pretensión tendente al reconocimiento de los grados de incapacidad permanente absoluta, total y parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común.

En todo caso, tampoco procedería la nulidad de la resolución aunque se hubiera omitido todo pronunciamiento sobre los distintos grafos de incapacidad solicitados, pues el art. 202.2 de la LRJS implica que si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, pueda dar respuesta a la cuestión controvertida si, con carácter subsidiario, se formulan motivos de recurso amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , para solventar los eventuales defectos en que se sustenta la pretensión de nulidad de la resolución judicial. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de recurso examinado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso (no identificado como tal en el escrito de recurso), amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de un nuevo hecho probado, sexto de la resolución, que indique que: 'La actora tiene tres hijos nacidos el NUM002 /1980, NUM003 /1983 y NUM004 /1993, tal y como consta en el Libro de Familia aportado a la solicitud de incapacidad permanente '; revisión fáctica que ha de acogerse en cuanto puede ser relevante para la adecuada resolución de la pretensión ejercitada.



TERCERO.- En el tercer motivo de recurso (identificado como segundo) y en el cuarto motivos de recurso, amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del párrafo final del art. 138.2 b) de la LGSS , en relación con el art. 137.1 a) del mismo texto legal y doctrina jurisprudencial reconocedora de la denominada 'doctrina del paréntesis'.

Como se ha dicho con anterioridad, la parte demandante solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, total y parcial para la profesión, derivada de enfermedad común. La carencia mínima exigida para acceder a las prestaciones derivadas de tales situaciones viene determinada en el art. 138.2 de la LGSS : ' En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente'.

Conforme a tales preceptos, en el caso de la demandante que tiene ya cumplidos 31 años de edad, para tener derecho a una incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, precisa reunir un total de 3.100 días, de los cuales al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En todo caso, el periodo mínimo de cotización exigible es de 5 años En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, el período mínimo de cotización exigible será de 1.800 días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

A tal efecto, tal como se desprende del expediente administrativo y de la propia sentencia de instancia, la actora acredita un total de 1.421 días de cotización resultantes de 678 días efectivamente cotizados, a los que se ha añadido otros 743 días asimilados (94 días de coeficiente 0,5 parcial, por ser contratos a tiempo parcial, 21 días por incapacidad temporal consumida, 517 por incapacidad temporal no consumida y 111 días por cómputo de pagas extras). A esos 1.421 días han de añadirse otros 336 días (112 x 3 hijos) de períodos de cotización asimilados por parto, conforme a la disposición adicional cuadragésima cuarta de la LGSS (actual art. 235 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la LGSS, no aplicable al caso, al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única); lo que hace un total de 1.757 días cotizados. Por lo tanto, la demandante no reúne el periodo mínimo de cotización exigible para tener derecho a ninguna de las prestaciones solicitadas.

La falta de carencia no puede soslayarse mediante la aplicación de la denominada doctrina del paréntesis, que se aplica a otros supuestos diferentes. De hecho, la primera condición que exige la doctrina jurisprudencial para su aplicación, es que en ningún caso cabe la reducción la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias. Así, 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado' ( TS 16 de mayo de 2012, rec. 1904/11 ).

Dicha doctrina se resume en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 , 4 de abril de 2011 y 16 de mayo de 2012 (rec. 1904/11 ), con cita de la anterior del mismo Tribunal de fecha 23 de diciembre de 2005 , en los siguientes puntos: '1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( sentencia 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ), 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) ( RJ 1994, 8106) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 (rec.

2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/0 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01)'.

En consecuencia, al no reunirse las condiciones legales para acceder a ninguna de las prestaciones solicitadas, procede la desestimación del recurso formulado, sin necesidad de analizar si la demandante presenta o no limitaciones funcionales para ser declarada en alguna de las situaciones incapacitantes que postula.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marcelina contra sentencia de cinco de diciembre de 2016, dictada en el proceso 338/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, aunque con la modificación fáctica aceptada, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0549 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.