Sentencia SOCIAL Nº 527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3775/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002340

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003775 /2017 - MBL

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000757 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO)

ABOGADO/A:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

PROCURADOR:MARIA LUISA PANDO CARACENA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Eladio , MINISTERIO FISCAL, Genoveva , Horacio , Marcelino

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA TERESA SOUTO NEIRA , , MARIA TERESA SOUTO NEIRA , XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ , GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003775/2017, formalizado por el/la Letrado de la Diputación Provincial de Lugo D. Valentín Lago González, en nombre y representación de CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000757/2016, seguidos a instancia de Marcelino frente a FOGASA, Eladio , MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Genoveva , Horacio , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marcelino presentó demanda contra FOGASA, Eladio , MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Genoveva , Horacio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Marcelino , maior de idade e con DNI NUM000 , prestou os seus servizos corno traballador por conta e orde do concello da Fonsagrada coas seguintes laborais e persoais:

Antigüidade: dende o 2 de setembro de 2013 ata o 29 de agosto de 2016.

Categoría profesional: peón dos Grupos de Emerxencia Suprarnunicipais (GES). Centro de traballo: concello da Fonsagrada, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido, se ben formalmente foi asinado un contrato temporal para obra ou servizo determinado con duración desde o 2 de setembro de 2013 ao 31 de decembro de 2015 e cuxo obxecto era o grupo de emerxencias supramunicipal do Concello A Fonsagrada, con suxeición ao Convenio de Colaboración subscrito entre a Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias (FEGAMP) e as Deputacións Provinciais.

Xornada: completa, 40 horas semanais, de luns a domingo.

Salario (a efectos de despedimento):

Contía de 1288,87 euros ao mes, con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias.

Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Marcelino non exerce fin exerceu no último ano o cargo de delegado de persoal ou representante dos/das traballadores/as.

Segundo.- 0 13 de maio de 2013 Xunta de Galicia, a Federación Galega de Municipios e Provincias (FEGAMP) e as Deputacións Provinciais asinaron un convenio de colaboración, en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para a creación e implantación dos Grupos de Emerxencia Supramunicipais.

o obxecto do devandito convenio era colaborar para completar o mapa de emerxencias de Galicia mediante a implantación dos Grupos de Emerxencias Supramunicipais (GES), como grupos operativos en emerxencias de ámbito supramunicipal, para a realización das funcións previstas na cláusula 3a na que indicaba o seguinte:

0s GES exercerán as seguintes funcións:

. Intervención en incendios forestais e urbanos no ámbito territorial da súa demarcación. No caso de que na súa demarcación exista parque comarcal de bombeiros, a actuación en incendios urbanos realizarase de xeito coordinado con este.

. Realización de traballos forestais preventivos.

. Intervención en situación de risco e de emerxencia para manter a rede de estradas e sen ser responsables do seu mantemento mediante a súa limpeza e retirada de obxectos, especialmente no caso de accidente, utilizando para elo os materiais e medios que se requiran. A responsabilidade derivada das reclamacións patrimoniais que poidan xurdir, será da administración titular da vía na que se produza o sinistro.

. Intervención en situacións derivadas de riscos naturais, nevaradas, inundacións, temporais, xeadas, choivas intensas, sismos, derrubamentos, corrementos de tena, situacións de seca.

. Colaboración e, no seu caso, intervención en situacións derivadas de riscos inducidos polo home.

. Colaboración coas autoridades competentes en materia de protección civil en casos de aglomeracións de persoas en lugares e momentos determinados. As actuacións serán obxectivamente analizadas polo concello sede.

. Colaboración e apoio en calquera situación que implique riscos para persoas, bens ou medio ambiente.

. Colaborar nas funcións correspondentes dos grupos de acción establecidos nos plans de emerxencia municipal (PEMUS), plans de actuación municipal (PAM) e nos diferentes plans de protección civil da Comunidade Autónoma de Galicia, previstos na normativa legal vixente.

. Realización de actividades e, no seu caso, establecemento de medidas preventivas que

diminúan ou minimicen as situacións de riscos indicados nos apartados anteriores.

o Calquera outra en materia, de protección civil, emerxencias e medio ambiente, servizos sociais, sanidade, culturais, educativos ou deportivos'.

O convenio foi obxecto de diferentes addendas, a última o 29 de decembro de 2015.

Terceiro.- O concello da Fonsagrada adheriuse ao Convenio de colaboración, en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para a creación e implantación dos Grupos de Emerxencia Supramunicipais asinado o 13 de maio de 2013. A secretaríaintevención do concello da Fonsagrada emitiu un informe o 17 de xuño de 2013 en relación á adhesión.

Como consecuencia do anterior publicáronse as bases para o proceso selectivo do persoal do GES aprobadas polo Decreto da Alcadía do 17 de xuño de 2013 e realizouse a selección de persoal.

Cuarto.- Durante a relación laboral, Marcelino realizou as seguintes funcións:

. Intervención en emerxencias tales como accidentes de tráfico e calquera tipo de accidentes, incendios e calquera outra emerxencia que supuxera un risco para as

persoas e bens.

. Limpeza de vías municipais, rutas de sendeirismo, limpeza de colexios, áreas recreativas, Camiño Primitivo, etc.

. Intervención en situacións derivadas de riscos naturais como nevaradas, choivas intensas, derrubamentos, retirando a neve, tirando sal, retirando os derrubamentos ou outros corrementos de terra.

. Intervención en situación de seca levando auga mediante a motobomba a distintos núcleos, evitando así o desabastecemento.

. Colaboración na organización de actividades e eventos que supuñan aglomeracións de persoas en lugares e momentos determinados (festas, feiras, Ruta Cicloturista, etc.). Recollida de animais soltos.

Recollida de obxectos e depósito no punto limpo (tarefas ambientais)

Pintado e sinalización de vías urbanas e interurbanas.

Limpeza de vías urbanas.

Traballos de albanelería para previr riscos para o home, tales como a construción de muros de contención co obxecto de previr riscos de desprendementos, tapado de fochancas e fochas, reparación da beirarrúa para previr riscos de accidentes, etc.

De xeito puntual, tamén a colaboración na reparación de avarías e de traídas de auga co obxecto de evitar o desabastecemento da poboación e de conseguir un mellor aproveitamento dos recursos hidrolóxicos

Quinto.- O grupo de emerxencias supramunicipal do concello da Fonsagrada estaba composto de 12 traballadores/as, divididos/as en tres grupos de catro compoñentes cada un, que realizaron o seu traballo nas seguintes quendas rotatorias:

semana: Garda. Localizables 24 horas. Traballo efectivo de luns a domingo de 8:00 a 15:00 horas.

2 semana: Retén. Traballo efectivo de 8:00 a 15:00 horas.

3a semana: Libre.

O horario de traballo dun/ha traballador/a do concello con categoría profesional de peón é de luns a venres de 08.00 a 15:30 horas.

Sexto.- 0 31 de decembro de 2015 todos/as os/a traballadores/as do grupo de emerxencias supramunicipal cesaron na relación laboral co concello da Fonsagrada, que lles remitiu un escrito no que indicaba que o remate da relación laboral se producía en tal data de conformidade coas bases de contratación aprobadas polo Decreto da Alcaldía do 17 de xuño de 2013.

Dez dos traballadores/as afectados pola medida formularon demandas de despedimento contra o concello da Fonsagrada nas que indicaban que o despedimento era nulo ou subsidiariamente improcedente e que a natureza do contrato era indefinida a pesar da contratación por obra ou servizo determinado.

As demandas foron aquendadas aos tres xulgados do Social de Lugo. Os xulgados do Social núm. 2 e 3 declararon por sentenza a nulidade dos despedimentos. O Concello remitiu un escrito ao Xulgado do Social núm. 1 de Lugo o 18 de xullo de 2016 no que manifestaba a súa vontade de readmitir voluntariamente aos traballadores cuxas demandas estaba pendentes de axuizamento nese órgano xudicial.

En concreto, Marcelino formulou unha demanda que deu lugar ao procedemento 115/2016 tramitado polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo e finalizado polo auto do 27 de xullo de 2016 no que se arquivaba o procedemento por transacción extraprocesual.

Todos/as os/as traballadores/as do GES cesados o 31 de decembro de 2015 foron readmitidos.

Sétimo.- Mediante o Decreto da Alcaldía do 18 de xullo de 2016 acordouse o inicio dun expediente de regulación de emprego (ERE) para a extinción colectiva dos contratos dos traballadores/as do GES por causas económicas, organizativas e produtivas.

Oitavo.- 0 18 de xullo de 2016, o concello da Fonsagrada solicitou a constitución da Comisión negociadora, fixándose un calendario de negociación con reunións para o 27 e 29 de xullo de 2016.

Noveno.- O concello da Fonsagrada comunicou á Autoridade Laboral e aos traballadores/as afectados o inicio do ERE o 27 de xullo de 2016.

Décimo.- 0 27 de xullo de 2016 iniciouse o período de consultas.

Pola parte dos/as traballadores/as a comisión estaba formada polos delegados/as de persoal Genoveva e Eladio (UXT) e por Horacio (CCOO).

O concello da Fonsagrada entregou aos representantes dos traballadores/as, como documentación para o ERE, unha memoria explicativa, informe da intervención, liquidación de 2013, orzamentos de 2014 e 2015, Plan económico financieiro aprobado polo Concello (BOP Lugo 27/05/2016), informe da secretaría-intervención do 17 de xuño de 2013 e acta de manifestacións da secretaria-interventora do 22 de febreiro de 2016.

Décimo primeiro.- O/as delegados/as de persoal non presentaron informe sobre o ERE.

O 1 de agosto de 2016 e o 9 de agosto de 2016 celebráronse dúas reunións do período de consultas que se fixeron constar nas actas que figuran nos folios 1776 a 1778 e 1820 a 1822 dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido.

A negociación concluíu o 9 de agosto de 2016 con acordo en orde á extinción de todos os contratos de traballo dos membros do GES.

Décimo segundo.- A decisión de extinción foi comunicada á Autoridade Laboral e aos traballadores/as afectados/as, aos que se lles indicou que a extinción se producía por causas económicas e organizativas e tiña efectos do 29 de agosto de 2016. Os traballadores/as foron indemnizados con 20 días de salario por ano traballado.

En concreto, a comunicación realizada a Marcelino consta nos folios 1846 a 1850 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

Décimo terceiro- En relación ao ERE, a Inspección de Traballo emitiu un informe o 24 de agosto de 2016.

Décimo cuarto.- Na sesión ordinaria do Pleno do concello da Fonsagrada do 22 de setembro de 2016 deuse conta do Decreto 226/2016 da Alcadía (do 12 de agosto de 2016) polo que se acordaba a extinción de todos os contratos do GES da Fonsagrada.

Décimo quinto.- Mediante un escrito do 10 de agosto de 2016, o alcalde do concello da Fonsagrada solicitou á Presidencia da Deputación Provincial de Lugo, segundo o indicado na acta de negociación do 9 de agosto de 2016, que 'pola Entidade Provincial que presides se realicen as xestións pertinentes diante das restantes administracións concernidas (FEGAMP, Dirección Xeral de Administración Local e Concellos incluídos na zona de actuación do GES) a fin de buscar alternativas de continuidade que poidan facer innecesario o expediente de regulación de emprego que me vin obrigado a realizar e impidan a extinción dos contratos de traballo do persoal actualmente adscrito ao GES da Fonsagrada Meira por formularse outras alternativas que garantan a continuidade no seu funcionamento'.

Décimo sexto.- No ano 2014 os dereitos recoñecidos netos do concello da Fonsagrada eran de 3352597,67 euros, as obrigas recoñecidas netas de 3366399,16 euros e o resultado orzamentario final de -13801,49 euros.

No ano 2015 os dereitos recoñecidos netos do concello da Fonsagrada eran de 3737480,05 euros, as obrigas recoñecidas netas de 3781448,05 euros e o resultado orzamentario final de - 43968 euros.

No BOP Lugo 27/01/2016 publicouse a aprobación definitiva do Orzamento Xeral do concello da Fonsagrada para o ano 2016, no que se prevía o gasto de persoal de 12 membros do GES, cun custe total a cargo do Concello de 52885 euros anuais.

O Orzamento foi aprobado co informe da Intervención, no que se indicaba que se cumpría o obxectivo de estabilidade orzamentaria do artigo 16.2 do RD 1463/2007, do 2 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de desenvolvemento da Le¡ 18/2001, do 12 de decembro, de estabilidade orzamentaria, na súa aplicación ás entidades locais'.

Décimo sétimo.- Na sesión ordinaria da Xunta de Goberno da Deputación Provincial de Lugo do 5 de agosto de 2016 aprobouse que o organismo provincial realizaría unha achega complementaria para o pago dos GES a través dun convenio de colaboración cos concellos. No caso do concello da Fonsagrada a cantidade adicional achegada ascendía a 50000 euros.

Décimo oitavo.- No ano 2016 e antes da tramitación do ERE, o concello da Fonsagrada realizou un contrato de interinidade por excedencia forzosa do titular da praza con dotación orzamentaria xa existente (técnico medioambiental), dous peóns de limpeza viana e servizos múltiples con cargo a unha dotación económica existente dende a xubilación de dous empregados, un monitor socio cultural xa previsto no orzamento de 2016 e dous trabailadores en risco de exclusión social perceptores do RISGA e subvencionados integrarnente pola Xunta de Galiza.

Dende a tramitación do ERE, o Concello non realizou ningunha contratación a excepción dun obradoiro de emprego subvencionado integramente pola Xunta de Galiza.

Décimo noveno.- 0 16 de setembro de 2016 formulouse a reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1. Acollo a demanda formulada por Marcelino contra o concello da Fonsagrada, Genoveva , Eladio e Horacio de tal xeito que:

Declaro nulo o despedimento de Marcelino con efectos dende o 29 de agosto de 2016.

Condeno ao concello da Fonsagrada a que proceda á readmisión do

traballador en idénticas condicións ás que ostentaba o 29 de agosto de 2016.

Condeno ao concello da Fonsagrada ao pagamento a Marcelino dos

salarios de tramitación deixados de percibir dende o 29 de agosto de 2016 ata

data da notificación desta resolución na contía de 42,37 euros diarios.

2. Absolvo a Genoveva , Eladio e Horacio .

3. Non se fai imposición de custas a ningunha das partes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de septiembre de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró despido nulo el cese del trabajador demandante a cargo del Concello de A Fonsagrada codemandado.

La entidad municipal condenada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera:[A]El artículo 21.1.h) de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) en relación con el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y las sentencias que cita, pues la competencia para el despido del personal laboral municipal corresponde al Alcalde de forma indelegable y, por tanto, no necesita ser ratificada por el Pleno, al que únicamente aquél debe dar a conocer su decisión, y sin que la falta de esta dación de cuenta suponga la existencia de un despido improcedente.[B]El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 108.2 y 122.2 LRJS , pues no concurre la discriminación apreciada en la instancia, ya que no cabe equiparar las funciones del actor, como miembro del Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES), ni objetiva ni territorialmente, con el quehacer de otros trabajadores que exclusivamente lo hacen en tareas propias del Concello, sin que la coincidencia puntual de uno y otros al ejecutar alguna función implique el trato desigual no justificado; por otra parte, la memoria explicativa sobre las causas del despido y los informes de la secretaría municipal justifican las razones que obligaron al Concello a iniciar el expediente de regulación de empleo (ERE) de los GES.[C]El artículo 55.6 ET en relación con los artículos 124.11 y 123 LRJS , así como las sentencias que cita, pues no puede negarse la existencia de negociación con la representación legal de los trabajadores (RLT), que resulta del hecho probado 10º de la decisión judicial, de las limitaciones que el principio de legalidad impone a las entidades municipales en cuanto Administración Pública sobre algunos aspectos de la negociación (p.ej. indemnizaciones, recolocación de trabajadores), o de la aceptación por su parte de gestionar la subrogación en una nueva entidad prestadora del servicio que había sugerido la RLT, a la cual se le facilitó toda la documentación disponible.[D]La disposición adicional ( DA) 16ª ET en relación con los artículos 108.1 y 123 LRJS y respecto de la pretensión subsidiaria de despido improcedente, pues el ERE se justificó por causas organizativas, productivas y económicas que aparecen detalladas en la memoria explicativa y en los informes de la secretaría-intervención municipal, que alertan sobre la vulneración del límite de contratación y el plan de ajuste económico del Concello, así como por exceder las funciones del GES las competencias municipales.

SEGUNDO.-La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias:(a)Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.(b)Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.(c)Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b) LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.(d)Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.(e)Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.(f)Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.(g)Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.-I.Las pretensiones fácticas, respecto de las que no se formula oposición de adverso, son:

[A]En el hecho probado 12º (entendemos 2º) añadir, entre los párrafos 1º y 2º, los siguientes términos: 'La zona de actuación de los GES Fonsagrada-Meira comprendía los términos municipales de varios Concellos, el de la sede en A Fonsagrada, y también los términos municipales de los Concellos de Ribeira de Piquín, Baleira y Negueira de Muñiz'; se basa en los folios 71 a 106.

[B]El hecho probado 15º dice: 'Mediante un escrito del 10 de agosto de 2016, el alcalde del concello de A Fonsagrada solicitó a la Presidencia de la Diputación Provincial de Lugo, según lo indicado en el acta de negociación del 9 de agosto de 2016, que "por la Entidad Provincial que presides se realicen las gestiones pertinentes ante las restantes administraciones concernidas (FEGAMP, Dirección Xeral de Administración Local y Concellos incluídos en la zona de actuación del GES) a fin de buscar alternativas de continuidad que puedan hacer innecesario el expediente de regulación de empleo que me vi obligado a realizar e impidan la extinción de los contratos de trabajo del personal actualmente adscrito al GES de Fonsagrada-Meira por formularse otras alternativas que garanticen la continuidad de su funcionamiento"'.

Propone la alternativa siguiente: 'Dentro del período de consultas y negociación con la representación laboral del Concello, el Alcalde Presidente del Concello asumió la petición de los representantes de los trabajadores que se formula por unanimidad, de gestionar ante las entidades que pusieron en marcha el convenio que regula el funcionamiento del GES actuaciones conducentes a estudiar la posibilidad de darle continuidad al funcionamiento de dicho servicio de emergencias bajo la coordinación de otro Concello de la zona de actuación, haciendo innecesaria la extinción de su contrato al producirse las condiciones legales de subrogación.

Así consta en escrito dirigido a la Diputación de Lugo el 10 de agosto de 2016 Registro de Entrada nº 201317 por parte del Alcalde Presidente del Concello de A Fonsagrada para solicitar que "por la Entidad Provincial que presides se realicen las gestiones pertinentes ante las restantes administraciones concernidas (FEGAMP, Dirección Xeral de Administración Local y Concellos incluídos en la zona de actuación del GES) a fin de buscar alternativas de continuidad que puedan hacer innecesario el expediente de regulación de empleo que me vi obligado a realizar e impidan la extinción de los contratos de trabajo del personal actualmente adscrito al GES de Fonsagrada-Meira por formularse otras alternativas que garanticen la continuidad de su funcionamiento".

El acuerdo alcanzado con la representación social por unanimidad se incorporó a la propia comunicación de la extinción del contrato como elemento condicional de la extinción de los contratos Grupo de Emergencias Supramunicipal; así en el apartado 4º se señala: "Con independencia de cuanto antecede, en cumplimiento de los acuerdos alcanzados con los delegados de personal que ostentan la representación del personal laboral del Concello, dentro del período de consultas del expediente de despido colectivo tramitado, se están llevando adelante, con carácter urgente, gestiones ante de las Administraciones autonómica, provincial y ante los restantes Concellos que integran la zona de actuación del Grupo de Emergencias Supramunicipal para determinar si es posible que pueda darse continuidad a su funcionamiento, bajo la coordinación de otro Concello, haciendo innecesaria la extinción de su contrato de trabajo al producirse las condiciones legales de subrogación. En el supuesto de que se produjese la citada continuidad del Grupo de Emergencias Supramunicipal, consecuentemente, de su contrato de trabajo, deberá reintegrar en la tesorería del Concello de A Fonsagrada el importe de la indemnización percibida, al desaparecer las causas extintivas de la relación laboral que dieron origen a su abono"'; se basa en los folios 148, 1808 y 1846.

[C]El hecho probado nuevo siguiente: '15º bis.- A la vista del escrito del Alcalde-Presidente del Concello de A Fonsagrada, de fecha 10 de agosto de 2016, el Alcalde-Presidente del Concello de Baleira dirige escrito el 15 de septiembre de 2016 (registro de salida nº 1045) a la Dirección Xeral de Administración Local de la Xunta de Galicia, por el que se compromete a crear el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) con el que contaba hasta recientemente el Concello de A Fonsagrada, y a firmar el Convenio con la Xunta de Galicia para la puesta en marcha del servicio así como todo lo relativo al funcionamiento de los GES. La Comisión de Seguimiento del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, la FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los GES, acordada por unanimidad en la sesión celebrada el 1 de febrero de 2017 en Santiago, aprobar la formalización de una adenda al Convenio de colaboración de los GES para designación del Concello de Baleira como concello sede de los GES de la zona de A Fonsagrada-Meira. El Concello de Baleira dispondrá de una financiación de 169.000 euros para un total de 12 componentes GES, los mismos con los que contaba el Concello de A Fonsagrada'; se basa en los folios 5, 25, 29 a 33 del expediente aportado con el recurso de suplicación, documental ésta admitida por auto de 4-12-2017.

II.La aplicación actual de la doctrina expuesta determina las siguientes consideraciones:

(a)Admitimos completar el HP 2º, porque aunque puede entenderse implícito en diversos pasajes de la decisión judicial impugnada cuando utiliza el término 'supramunicipal', consta en el alegado anexo I (Ámbito de actuación y cobertura a nivel provincial) del Convenio de colaboración entre la Xunta de Galicia, la Federación Gallega de Municipios y Provincias (FEGAMP) y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los GES.

(b)En cuanto a la pretensión relativa al HP 15º, el segundo párrafo sugerido es innecesario, porque ya aparece en el apartado que se impugna.

En cuanto a los demás términos: - El primer párrafo de acepta, porque resulta del invocado escrito de 10-8-2016 (f. 148) en relación con la propuesta que, con carácter principal, la RLT formuló en la última reunión del período de consultas del ERE celebrada el 9-8-2016 (ff. 1808 a 1810), excepto los términos 'haciendo innecesaria la extinción de su contrato al producirse las condiciones legales de subrogación' en cuanto representan un criterio valorativo de parte. - El tercer párrafo se admite, porque integra el punto 4 de la carta de despido de 12-8-2016 (ff. 1846 a 1849), aunque ya lo asumen la sentencia (HP 12º, apartado 2º) al decir 'En concreto, la comunicación realizada a Marcelino consta en los folios 1846 a 1850 de los autos y su contenido se da por íntegramente reproducido'.

(c)El nuevo hecho se admite: - El apartado primero resulta de la comunicación del Alcalde de Baleira al director general de Administración Local de la Xunta de Galicia sobre creación del GES, firma del convenio y funcionamiento de dicho grupo (f. 25). - El anexo o adenda en los términos sugeridos también aparece documentado (ff. 29 a 33) y aprobada por unanimidad por la Comisión de Seguimiento del Convenio el día 1-2-2017, aunque en esta fecha sus integrantes no habían firmado la correspondiente acta; por otra parte, el hecho probado 5º indica el número de miembros (12) del GES del Concello de A Fonsagrada, lo que hace innecesaria su consignación.

CUARTO.-En el primer motivo de censura jurídica, con adecuado amparo procesal, denuncia la recurrente infracción del art. 21.1.h) LBRL, argumentando en síntesis que, conforme a tal precepto la competencia para el despido del personal laboral corresponde al Alcalde, dando cuenta al Pleno, sin que pueda aplicarse como hace la juzgadora a quo el art. 64.2.k) LALG, al tratarse de legislación básica competencia del Estado, siendo la inaplicación de tal norma autonómica conforme a la doctrina constitucional que cita.

La Ley 57/2003 de 16-12 (Medidas para la modernización del gobierno local),- en los mismos términos que estableció la Ley 11/1999 al modificar el art. 21 de la ley 7/85 ), establece que el Alcalde ostenta entre sus atribuciones la de: '... Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta Ley '.

La cuestión que se plantea es la diferente regulación que, en orden a la atribución de competencias en la materia, se contiene en la LBRL y en la LALG, cuyo art. 64.2.k) exige la ratificación del despido por el Pleno y en atención al cual la juzgadora a quo declara la nulidad del despido.

Es oportuno indicar que la LALG, en el momento de su promulgación, era respetuosa con la legislación básica estatal -en cuanto reguladora del modelo de democracia local ex art.149.1.18 CE -, pues el art.22.i) LBRL/1985 entonces vigente, contemplaba como una de las competencias del Pleno 'la ratificación del despido del personal laboral', competencia de ratificación que fue posteriormente derogada. Nos encontramos, así, con el problema de la incompatibilidad de ambas normativas ex postpor la modificación operada en la LBRL por las Leyes 11/1999 y 57/2003, que conllevaría una posible inconstitucionalidad sobrevenida de la normativa autonómica y la posibilidad o no de su apreciación tanto por el Concello demandado al acordar el despido, como de los órganos judiciales al enjuiciarlos.

Pero tal dilema lo encontramos resuelto en las STC 102/2016 de 25-5 y 116/2016 de 2-6 , referidas a un supuesto semejante, en que 'la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica' (FJ 2). Y los argumentos que interesan dicen:'(i) Hay que partir de la premisa de que '[l]a articulación de las competencias estatales y autonómicas mediante la técnica de la atribución al Estado de la competencia para dictar la legislación básica sobre una determinada materia y a las Comunidades Autónomas la de aprobar la normativa necesaria de desarrollo determina, en principio, ámbitos materiales tangentes pero no secantes', lo que significa 'que la legislación autonómica solo puede ocupar los espacios materiales no regulados por la legislación básica' ( STC 102/2016 , FJ 5). (ii) Ello no obstante, es 'frecuente' que los legisladores autonómicos introduzcan o repitan 'en su normativa de desarrollo preceptos que corresponden a la legislación básica' que pretenden desarrollar ( STC 102/2016 , FJ 5). (iii) En estos casos, y de conformidad con la doctrina anterior de este Tribunal, si la finalidad de esa 'reproducción por la legislación autonómica de desarrollo de preceptos de la legislación básica' es simplemente 'facilitar al operador jurídico el conocimiento de la normativa aplicable, incluyendo en un solo texto el conjunto de la normativa a tener en cuenta', entonces es claro que esa repetición no puede 'alterar la naturaleza de la legislación reproducida', ni permitir al 'legislador autonómico ... atribuirse potestad alguna de influir en la legislación básica' del Estado, de modo que, como igualmente ha declarado este Tribunal en ocasiones anteriores, si se produce la modificación de la legislación estatal básica repetida en la ley autonómica anterior 'el legislador autonómico ... debe acomodarse' a esa modificación y cambiar su propia ley de desarrollo ( STC 102/2016 , FJ 6). (iv) Pero si esa modificación de la Ley autonómica no se produce, como es el caso, y ésta se mantiene incólume pese a la modificación de las bases estatales que en ella se repiten, entonces 'otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica', que aquélla no puede bloquear. Y es, además, 'la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo' ( STC 102/2016 , FJ 6). Sin perjuicio de otros apoyos que se detallan en la repetida STC 102/2016 , la preferencia de la legislación estatal en esos casos 'es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas', teniendo siempre presente que en este caso la Comunidad Autónoma de Galicia incluyó en su día el inciso cuestionado en su Ley de Administración Local 'no ... reclamando una competencia propia' de desarrollo de la materia, 'sino por puro mimetismo con la regulación contenida en la legislación básica que aquella ley pretendía desarrollar' (FJ 6). Por todo ello, la inaplicación por los operadores jurídicos primarios de la ley autonómica en estos casos '[s]upone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento ( art. 149.3 CE )', en la medida en que 'no' se ha 'puest[o] en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada', ya declarada además por este Tribunal en las SSTC 66/2011 de 16-3 (FJ 3 ) y 159/2012 de 17-9 (FJ 3), como ha recordado la STC 102/2016 , FJ 6. (v) Consecuencia de todo lo anterior es que 'la Xunta de Galicia actuó acertadamente' ( STC 102/2016 , FJ 6) al inaplicar el precepto autonómico cuestionado en el Decreto objeto de recurso contencioso-administrativo ante la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, el citado precepto 'no resulta aplicable al caso' en cuyo seno se ha planteado la presente cuestión de inconstitucionalidad y procede declarar la 'inadmisibilidad del presente proceso constitucional' ( STC 102/2016 , FJ 7).'

Aplicando tal doctrina, debemos concluir que el despido fue acordado por órgano competente, la Alcaldía, quien dio cuenta al Pleno conforme al relato histórico, cumpliendo las exigencias del art. 21.1 LBRL, que es el precepto aplicable, por lo que la causa de nulidad por ello apreciada en instancia debe ser dejada sin efecto, estimando el motivo del recurso.

QUINTO.-En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia infracción del art. 55.5 ET en relación con los arts. 108.2 y 122.2.a) LRJS , porque entiende que no cabe apreciar la nulidad del despido por discriminación, pues se ha optado por la supresión de los trabajadores del GES, al no ser un servicio obligatorio. La sentencia de instancia argumenta que existe discriminación pues el actor -como el resto de sus compañeros del GES- hacían en parte las mismas funciones que otros trabajadores, sin que se especifique porque fueron ellos los afectados.

Dado que la resolución de instancia no hace referencia a ninguna de las causas de discriminación prohibidas ex art.14.2, en todo caso estaríamos en presencia de una posible infracción del principio de igualdad, al que las Administraciones públicas deben atender en su actuación también como empresarios.

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000 de 29-6 ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986 de 25-11 ; 29/1987 de 6-3 ; 1/2001 de 15-1 ).

En realidad, no puede sostenerse la existencia de una discriminación o diferencia ilegal de trato entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en un despido colectivo, cuando se han presentado unos criterios de selección durante el periodo de consultas, respetando las preferencias legales e incluso la prioridad de permanencia que la Disposición Adicional Vigésima del ET establece respecto del 'personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto', condición que no tiene el demandante.

Ciertamente el artículo 51.2 e) ET , exige la expresión de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ( STS 18-2-2014, rec. 74/2013 ); en el caso de litis, el Concello ha decidido que, por sus resultados económicos -y más allá de lo que se decida después en cuanto a la acreditación de la causa legal- va a prescindir de un servicio que, según el informe del Secretario, no resulta obligatorio para el Concello y, por lo tanto, su propuesta es que el despido colectivo afecte precisamente a todos los trabajadores de tal servicio -el GES-, criterio de selección que no se discute por los representantes de los trabajadores. Tal criterio en el ejercicio de sus poderes de organización ni es arbitrario, ni es irrazonable por lo que no puede sustituirse por el que judicialmente se entienda como más conveniente, máxime cuando la propia juzgadora a quo admite que las funciones de otros trabajadores de otros servicios no son plenamente coincidentes. Por todo ello, y en su consecuencia, el motivo debe ser estimado.

SEXTO.-A continuación, combate la parte recurrente el último motivo de nulidad del despido apreciado en instancia, denunciando infracción del art. 55.6 ET en relación con el art.124.11 y 123 LRJS , argumentando que existió una negociación del despido colectivo, en el que el Concello hizo ofertas de recolocación de los trabajadores y realizó después las gestiones necesarias para ello.

De acuerdo con el art. 124.13ª) LRJS 'El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan. a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:.... 3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley , únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.'

La Magistrada de instancia afirma que según el Informe de la Inspección de Trabajo, se cumplieron todos los requisitos del art. 51.7 ET , pero que de la prueba desarrollada en la vista, concluye que no existió una 'auténtica' negociación. Olvida así que el derecho a la negociación colectiva -en el que se inscribe la negociación de cualquier medida colectiva- pertenece a los representantes de los trabajadores y que éstos -miembros de dos sindicatos diferentes- no solo han entendido que hubo una auténtica negociación de buena fe sino que incluso se alcanzó un acuerdo por unanimidad. Y no cabe olvidar que tal acuerdo ni siquiera puede impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, ya que como señalan las SSTS/IV 25-6 -2014 (rco 165/2013) y 24-2 - 2015 (rco 165/2014 ), 'tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas'. No puede, pues, el demandante en esta litis invalidar tal acuerdo porque entienda que las negociaciones debieron llevarse en forma diferente.

En todo caso, lo cierto es que los representantes sindicales constituyeron la correspondiente comisión negociadora, recibieron la documentación que se señala en el ordinal décimo en la primera reunión y celebraron dos reuniones negociadoras que terminaron con el acuerdo favorable; estamos ante un pequeño Concello en el que las posibilidades negociadoras son pocas y cuya situación conocen bien los representantes de los trabajadores y el compromiso adquirido por el Concello en la negociación fue intentar la continuidad del GES, a través de su asunción por otro Concello, lo que según el relato fáctico revisado, dio lugar a una serie de gestiones de la Alcaldía, consiguiéndose con posterioridad al juicio oral que el GES de la zona comarcal fuera asumido por el Concello de Baleira.

En consecuencia con todo lo expuesto, también este motivo debe ser estimado, dejándose con ello y en definitiva sin efecto la declaración de nulidad del despido del actor.

SÉPTIMO.-El último motivo de suplicación se refiere a las causas económicas y organizativas alegadas en la carta de despido, que la decisión impugnada dio por reproducida (HP 12º, ff. 1846 a 1850).

La primera precisión que hemos de realizar es que si bien la sentencia de instancia se refiere en otros momentos a causas organizativas y económicas -que son las alegadas en la carta de despido-, en algún inciso de la misma -FJ 4 in fine-se refiere a causas productivas, si bien se aprecia que es un mero error material, pues como en los hechos probados y en ese mismo fundamento jurídico se señala con anterioridad, en realidad se está refiriendo a la causa organizativa. En tal sentido, además, la DA 16ª.2º ET para las Administraciones Públicas en sentido estricto prevé sólo la posibilidad de causas económicas, técnicas u organizativas.

Dicho esto:

A)En cuanto a la supuesta causa económica, la misma está prevista en la DA 16ª ET -RDLeg. 2/2015 que viene a sustituir al anterior texto refundido, en el que la disposición adicional que nos ocupa era la vigésima- entre las que pueden justificar una extinción por causas objetivas cuando: 'se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'.

El art. 35.3 del RD 1483/2012 (Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada), vino a recoger que: 'A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos... A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.'

Ahora bien, tal art. 35.3, en su contenido desde 'A los efectos de determinar...' hasta el final del apartado tercero, ha sido declarado nulo por la STS (Sala 3ª) de 19-5-2015 (rec. 836/2012 ). Con lo cual, en lo que ahora nos interesa, que es la delimitación de la causa económica en una administración pública, el contenido del precepto reglamentario citado ya no añade tales extremos a la DA 16ª ET .

Sí podemos, por el contrario, acudir a algunas consideraciones de carácter general y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de delimitar qué ha de entenderse por una 'insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes'; más allá de que, con la DA 16ª ET , ha de tenerse por persistente 'si se produce durante tres trimestres consecutivos'.

En tal sentido, a los efectos de valorar una causa económica en una administración pública, debemos realizar las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, la interpretación de la DA 16ª ha de hacerse a la luz del art. 135 CE , que consagra el principio de estabilidad presupuestaria y las limitaciones al déficit y deuda pública de las administraciones; y, asimismo, a la vista de la LO 2/2012, sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que desarrolla el citado precepto. Siendo esta una exigencia, por otro lado, de la propia DA 16 ª, en tanto recoge que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público se efectuará 'en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas'; teniendo en cuenta, en lo que ahora interesa, que las Administraciones Públicas del art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público -RDLeg. 3/2011 de 14-11), en vigor actualmente, pues la derogación por la Ley 9/2017 es con efectos de 9 de marzo de 2018-, también son sector público, y por tanto también les afecta la citada previsión. Y es que, en definitiva, tal art. 3.2 comienza señalando 'dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley , tendrán la consideración de Administraciones Públicas...'. En concreto, la LO 2/2012 en su art. 3 establece que los gastos o ingresos de las Administraciones Públicas deberán realizarse 'en un marco de estabilidad presupuestaria'; el art. 4 recoge el principio de sostenibilidad financiera; y el art. 8 consagra el principio de responsabilidad.

- En segundo lugar, sobre tales aspectos relativos a la normativa sobre estabilidad presupuestaria, como también sobre la interpretación que ha de darse al concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 2-12-2014 (rec. 29/14 ) y 24-2-2015 (rec. 165/2014 ). La última de las indicadas señala que:

'...En cuanto a la exigencia de que en todo el sector público los despidos colectivos han de efectuarse 'en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas' ( DA 20ª.I ET ), debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el nuevo art. 135.1 , 2 y 5 CE (reforma de 27-09-201, BOE 27-09-2011), en el sentido de que '1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria', que '2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros' y 'Una ley orgánica fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán presentar equilibrio presupuestario'; si bien 'Los límites de déficit estructural establecidos en el artículo 135.2 de la Constitución Española entrarán en vigor a partir de 2020' (DA única, reforma 27-09-2011)'. 'La anterior norma constitucional se desarrolla por su mandato expreso en la Ley Orgánica 2/2012, de 27-4 (Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, BOE 30-04-2012), que entró en vigor el 1-5-2012, salvo para 'los límites previstos en los artículos 11 y 13 de esta Ley entrarán en vigor el 1 de enero de 2020' ( DF 7ª LO 2/2012 ) y que es aplicable a las 'Corporaciones Locales' (art. 2.1.c).

La referida STS/IV 2-12-2014 añade que 'Ciertamente los no precisos términos en que aparecen descritas las causas económicas en la DA 20ª.II ET ... suscitan importantes problemas interpretativos, así, entre otros, en orden:

a) Lo que debe configurarse como 'insuficiencia presupuestaria', que se ha pretendido resolver directamente por vía reglamentaria, el antes citado ... art. 35.3.II del RD 1483/2012 , pretendiendo comparar la situación del año en que se producen los despidos con ejercicios anteriores;

b) Al requisito de que sea 'persistente', siendo el propio texto legal, el que, -desoyendo determinadas enmiendas de grupos parlamentarios que destacaban el carácter anual de los presupuestos y el que éstos en las Administraciones públicas deben ser, como mínimo, equilibrados-, interpreta normativamente que 'En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos', por lo que parece que se está refiriendo exclusivamente al déficit presupuestario sobrevenido en un único ejercicio (y no al que pudiera sobrevenir a consecuencia de ejercicios presupuestarios anteriores) y de difícil aplicación en la práctica, tanto por el necesario ajuste a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige, como regla, el mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario, como por no establecer tampoco la comparación con ejercicio o ejercicios anteriores, --como se efectúa para los despidos económicos ordinarios en el art. 51.1.II ET a partir de la Ley 3/2012 ('En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior')--, y sin referencia, como se efectúa en el citado texto reglamentario ...a posibles minoraciones presupuestarias por hechos ulteriores, en el sentido de que 'A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria' ( art. 35.3.II RD 1483/2012 );

c) A la circunstancia exigida de que la insuficiencia presupuestaria deba también ser 'sobrevenida', sin matizaciones normativas, pero que no parece que dada su referencia directa a los presupuestos deba tener una interpretación ajena a la propia normativa presupuestaria, no entendiéndolo simple o exclusivamente como un hecho o suceso repentino e imprevisto ...o como se ha reflejado en cierta doctrina jurisprudencial aludiendo a circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto, -aunque tales circunstancias extraordinarias estén previstas únicamente para el Estado y para las CC.AA., en el, aun inaplicable en cuanto a los límites de déficit estructural, art. 11.2 , 3 y 4 de la Ley Orgánica 2/2012 , en el que se preceptúa que '2. Ninguna Administración Pública podrá incurrir en déficit estructural...', que '3. Excepcionalmente, el Estado y las Comunidades Autónomas podrán incurrir en déficit estructural en caso de catástrofes naturales, recesión económica grave o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control de las Administraciones Públicas y perjudiquen considerablemente su situación financiera o su sostenibilidad económica o social, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. Esta desviación temporal no puede poner en peligro la sostenibilidad fiscal a medio plazo... En estos casos deberá aprobarse un plan de reequilibrio que permita la corrección del déficit estructural teniendo en cuenta la circunstancia excepcional que originó el incumplimiento' y que '4. Las Corporaciones Locales deberán mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario'-. Pudiendo el cuestionado término ('sobrevenida') referirse igualmente a circunstancias legales que obliguen a la Corporación local empleadora, en nuestro caso, a no poder seguir utilizando financiación externa dentro de ciertos límites e impongan de futuro en los presupuestos municipales el ajustarse a los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, debiendo efectuar con tal fin las 'medidas preventivas' oportunas para intentar evitar la aplicación de las consecuentes 'medidas correctivas'; con la matización de que tal presupuesto de insuficiencia presupuestaria en su aspecto de sobrevenida debería juzgarse con mayor rigor cuando tal insuficiencia presupuestaria ya existiese en análogas condiciones en el momento de la contratación de los trabajadores que se pretende posteriormente despedir, para evitar dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes (arg. ex art. 1256 Código Civil ), recordemos que el posible cambio sustancial de circunstancias respecto a las existentes en una toma de decisiones empresariales anteriores ha sido considerado jurisprudencialmente en un supuesto como causa sobrevenida ( STS/IV 16-abril-2014, rco 57/2013 , Pleno); y, finalmente

d) Al requisito de que la insuficiencia presupuestaria, con los calificativos antes referidos ('sobrevenida y persistente'), para poder justificar un despido colectivo económico en una Administración Pública deba afectar concretamente a 'la financiación de los servicios públicos correspondientes', de difícil aplicabilidad tratándose de servicios que legalmente deba suministrar la Corporación local y los que, como regla, en términos estrictamente económicos suelen ser deficitarios'.

Todo ello matizando que la jurisprudencia citada ha de ser interpretada teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Sala 3ª del TS sobre la nulidad de parte del art. 35.3 del RD 1483/2012 , ya antes indicado.

Dicho esto, y partiendo de los hechos probados que figuran en la sentencia recurrida, y de las adiciones fácticas más arriba admitidas al amparo del art. 193 b), extremos a los que esta Sala ha de estar, entendemos que no concurre la causa económica entendida en los términos expuestos, y ello dado que:

(1) En la línea de lo resuelto por la magistrada de instancia, no apreciamos suficientemente acreditada la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente. En tal sentido, en el hecho probado décimo sexto, consta la existencia de un resultado presupuestario en el ejercicio 2014 de - 13.801,49 euros, y de - 43.968 euros en el año 2015, todo ello sobre un presupuesto que en ambos ejercicios superaba los tres millones de euros. Ahora bien, la contratación del actor tuvo lugar en el año 2013 hecho probado primero, y no consta que la situación de descuadre presupuestario del Concello empleador no concurriese ya en tal momento. Respecto de la anualidad de 2013, en la que se contrató a la parte actora y ahora recurrente, no constan, en los hechos probados, datos al respecto. A mayor abundamiento, en el hecho probado tercero se refiere el informe de la secretaria interventora del Concello de 17 de junio de 2013, que obra en autos a los folios 635 y siguientes; y en tal informe se señala, desde el punto de vista de la financiación, que no se podía determinar si las obligaciones económicas derivadas de la contrataciones de los trabajadores de los GES podrían ser o no asumidas por el Concello, tanto en tal ejercicio como en los sucesivos, llegando a afirmar que: 'na data do presente, non hay dotación presupuestaria, polo que será preciso facer as modificacións que se estimen oportunas, para dotar de crédito as correspondentes partidas orzamentarias con crédito adecuado e suficiente'. Por lo que, como señala la recurrente, a la vista de tal informe no es posible calificar de sobrevenida, a falta de otros datos fácticos, la situación económica que se sostiene como fundamento del despido del impugnante.

(2) Por otro lado, también consta en el hecho probado décimo sexto que, en el año 2016 año del despido del actor con efectos de 29 de agosto de 2016, según el hecho probado décimo segundo, el presupuesto fue aprobado con informe de la intervención, en el que se indicaba que cumplía: 'o obxectivo de estabilidad orzamentaria do artigo 16.2 do RD 1463/2007...'. Por lo que, no constando otros datos económicos de la anualidad de 2016, tampoco puede afirmarse que la situación económica en la que se pretende fundar el despido concurriese al tiempo del despido.

(3) En tal sentido, es relevante también que, según obra en el hecho probado décimo séptimo, la Diputación Provincial, en la sesión ordinaria de 5 de agosto de 2016 por tanto, antes del despido del actor e iniciado el período de consultas, aprobó una aportación complementaria para el pago de los GES que, en el caso del Concello empleador que nos ocupa, ascendía a 50.000 euros, importe que, unido a lo ya expuesto, determina que no apreciemos la concurrencia de la causa económica.

B)En cuanto a la causa organizativa, la DA 16ª ET señala que concurre 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público'.

En tal sentido, se señala en relación a tales causas en la carta de despido que se procede a una 'redefinición organizativa e a supresión de actividades a levar adiante polo Concello de Fonsagrada prescindindo de aquelas que... non son servizos esenciais dunha Entidade Local con menos de 20.000 habitantes, como é o caso do Grupo de Emerxencias Supramunicipal'.

Pero es lo cierto que, a este respecto, no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que se hubiera denunciado el convenio de colaboración del que deriva la implantación del GES que nos ocupa, y que aparece referido en el hecho probado segundo. Es más, si acudimos a tal convenio, que obra al folio 65 y siguientes de autos, consta en cuanto a su vigencia, en la cláusula décimo tercera, que se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2015, pudiendo denunciar el convenio cualquiera de las partes con una antelación mínima de un mes. Y en la adenda de 29 de diciembre de 2015, referida en el hecho probado segundo, y obrante a los folios 116 y siguientes de autos, se recoge que ampliaba el período de vigencia hasta el 2018, y, en concreto, hasta el 31 de diciembre de tal anualidad. Recogiéndose igualmente en la cláusula décimo quinta de tal adenda que, al término de cada anualidad, cualquiera de las partes podrá denunciar el convenio con una antelación de un mes. Siendo esto así, es lo cierto que no consta en los hechos probados la finalización del Convenio que daba lugar a la creación de los GES, ni tampoco su denuncia. Es más, con la adición fáctica admitida más arriba al amparo del art. 193 b) LRJS , lo que resulta es que justamente el cambio de sede del GES de la zona A Fonsagrada- Meira no tuvo lugar hasta el 1 de febrero de 2017, en que se acordó el cambio de sede desde el Concello de Fonsagrada al de Baleira; por tanto, al tiempo del despido, no constaba la causa organizativa alegada, pues el cambio organizativo, que estaba vinculado con que el GES dejara de tener su sede en A Fonsagrada, no era entonces una circunstancia concurrente.

Por todo ello, el recurso ha de estimarse solamente en parte, y el despido ha de entenderse improcedente, como de modo subsidiario lo entendió la sentencia de instancia (FJ 4), con la consecuencia del art. 56 ET .

Art. 56. 'Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera...'

En aplicación de la norma transcrita y atendiendo al salario (1288'87 €/mes ,HP 1º), antigüedad (2-9-2013, HP 1º) y fecha de efectos del despido (29-8-2016, HHPP 1º y 12º), la indemnización asciende, caso de optarse por ella, a 4.183'55 €.

OCTAVO.-No procede condena en costas, por haber sido estimado en parte el recurso - art. 235.1 LRJS -.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de A Fonsagrada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 22 de mayo de 2017 en autos nº 757/2016, que revocamos en cuanto al pronunciamiento de nulidad del despido y a la condena al Concello demandado a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios de tramitación. Todo ello con los siguientes pronunciamientos:1º.-Se declara la improcedencia del despido del trabajador demandante.2º.-Se condena al Concello empleador a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre: la readmisión del trabajador, con el abono de salarios de tramitación; o la extinción de la relación laboral, con el abono de una indemnización 4183'55 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.3º.-Se mantiene el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia en relación a los restantes codemandados distintos del Concello de A Fonsagrada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.