Sentencia SOCIAL Nº 527/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. - 527/2020

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 27 de febrero de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1293-2019, interpuesto por D. Manuel, Dª Bárbara Y Dº Berta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 10 de abril de 2019, en Autos núm. 448/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Manuel, Dª. Berta y Dª. Bárbara en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Apreciando cosa juzgada, SE DESESTIMAN las demandas acumuladas interpuestas por D. Manuel, Dª. Bárbara Y Dª. Berta contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Manuel, mayor de edad, con DNI nº. NUM000, vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para el centro de protección de rehabilitación de drogodependencias de Lopera (Jaén), con la categoría profesional de educador de centros sociales, dependiente de la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Dª. Bárbara, mayor de edad, vecina de Torredonjimeno (Jaén) con DNI n° NUM001 es personal laboral del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia de Lopera (Jaén) con la categoría profesional de Educador de Centros Sociales, dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

Dª. Berta, mayor de edad, vecina de Arjona (Jaén), DNI. NUM002, ha venido prestando sus servicios para el centro de protección de rehabilitación de drogodependencias de Lopera (Jaén), con la categoría profesional de educador de centros sociales, dependiente de la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Los servicios como Educador de Centros Sociales solo se prestan en dos tipos de centros, Centros de Protección de Menores y en Centros de Rehabilitación de Drogodependencia.

La categoría de Educador de centros sociales, Grupo II según la RPT del centro de trabajo Centro de Rehabilitación de Drogodependencia de Lopera (Jaén) tienen asignado un complemento de puesto de trabajo de 4.522Ž08 euros anual.

La categoría de Educador de centros sociales, Grupo II según la RPT del centro de trabajo Centros de Protección de Menores (Jaén, Linares o La Carolina) tienen asignado un complemento de puesto de trabajo de 4.000Ž32 euros anual.

Los actores desarrollan las funciones propias de su puesto de trabajo, según VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Son usuarios del Centro de Rehabilitación de Drogodependencias personas mayores de edad con problemas de consumo de sustancias tóxicas unido a problemas de salud, ya mental ya con enfermedades infecto-contagiosas, sometidos a tratamientos médicos. Asimismo proceden los Educadores de centro social a la recogida de las muestras de orina que le entregan los usuarios para posterior análisis; y dado que en dicho centro no hay personal sanitario acompañan a los usuarios al centro de salud.

TERCERO.- El art. 58.14 del VI convenio colectivo de personal laboral de la JUNTA DE ANDALUCÍA establece '14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. 56 La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

La resolución de 2-2-1998 de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA establece como criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad: '1. En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación. Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia...'.

El Convenio Colectivo establece por su parte las funciones de los actores: 'El trabajador/a que está en posesión de la titulación de Diplomado en Educación Social, Diplomado en Traba jo Social, Maestro, primer ciclo de la Licenciatura en Sociología, primer ciclo de la Licenciatura en Pedagogía o primer ciclo de la Licenciatura en Psicología, tendrá como responsabilidad básica la atención del área de educación social a la población que la precisa, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter social o programas de actuación y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades: - Participar o elaborar programas de formación, reinserción y reeducación en base a objetivos fijados para los beneficiarios, internos o población atendida. - Desarrollar los programas mediante la aplicación, en su caso, de técnicas psicopedagógicas dirigidas a la superación. - Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos profesionales e interesados. - Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos. - Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la emisión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etcétera. - Evaluar y seguir los comportamientos de los internos o beneficiarios. - Detección de necesidades previstas o conflictos en los internos y/o beneficiarios y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas. - Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad del puesto y su profesión'.

CUARTO.- Consta al doc. 5 del ramo de las demandadas certificado de ubicación de puesto de educador de centros sociales.

Los actores no perciben plus de peligrosidad, toxicidad o peligrosidad previsto en el art. 58.14 del convenio.

Los actores perciben un complemento específico de puesto de trabajo en cuantía anual de 4.522,08 euros.

El complemento específico de puesto de trabajo correspondiente a un educador de centro de protección de menores es de 4.000,32 euros anuales.

Con fechas marzo de 2.006, 2-10-2008 y 28-5-2007 respectivamente, los actores solicitaron a la subcomisión del convenio el reconocimiento de tal plus, sin que la misma se pronunciase expresamente.

Con fechas 23-3-15, 4-5-15 y 31-3-15 recayeron sentencias en los autos nº. 344/14 Social 2, 275/14 y 270/14 Social 1 respectivamente, desestimatorias de las pretensiones de los hoy actores con relación a los periodos reclamados, desde 21-3-2006, 2-10-2.008 y 28-5-2.007 respectivamente.

Los actores no han vuelto a formular nueva petición.

TERCERO.- Las demandas han sido presentadas ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 26.7.18.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Manuel, Dª Berta Y Dª Bárbara, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de los actores sobre reclamación de cantidad (en concepto de plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula del primer al tercer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

La parte recurrente solicita la modificación de los siguientes hechos probados de la sentencia de instancia:

A) En el hecho probado primero se propone la siguiente redacción alternativa:

'Que D Manuel, reclama: El abono de 28.136'44 EUROS (s.e.u.o.), por el concepto PLUS PELIGROSIDAD Y TOXICIDAD, correspondiente con el periodo MARZO DE 2006 A JUNIO DE 2018; Y SUBSIDIARIAMENTE, Y SOLO PARA EL IMPROBALBE CASO DE NO ESTIMARSE LA PETICIÓN PRINCIPAL ACUERDE EL DERECHO AL ABONO DE 2.483 '65 EUROS (SE.U.O.), POR LOS PERIODOS DE JULIO 2017 A JULIO DE 2018.

Dña. Bárbara, reclama: El abono de 25.491'98 EUROS (S.E.U.O.), por el concepto PLUS PELIGROSIDAD Y TOXICIDAD, correspondiente con el periodo MAYO DE 2007 A JUNIO DE 2018; Y SUBSIDIARIAMENTE, Y SOLO PARA EL IMPROBALBE CASO DE NO ESTIMARSE LA PETICIÓN PRINCIPAL, ACUERDE EL DERECHO AL ABONO DE 2.483 '65 EUROS (S.E. U.O.), POR LOS PERIODOS DE JULIO 2017 A JULIO DE 2018

Y DÑA Berta, reclama. El abono de 22.246'74 EUROS (s.e.u.o.), por el concepto PLUS PELIGROSIDAD Y TOXICIDAD, correspondiente con el periodo OCTUBRE DE 2008 A JULIO DE 2018; Y SUBSIDIARIAMENTE, Y SOLO PARA EL IMPROBABLE CASO DE NO ESTIMARSE LA PETICIÓN PRINCIPAL, ACUERDE EL DERECHO AL ABONO DE 2.483 '65 EUROS (s.e.u.o.), POR LOS PERIODOS DE JULIO 2017 A JULIO DE 2018.

Así como que debe añadirse seguidamente: QUE EN EL PRESENTE. NO ES PARTE DEMANDADA 'FOGASA '.

B) En el hecho probado tercero se interesa la siguiente adición:

'La resolución de 2/2/1998 de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que establece el siguiente criterio... (...) de procedencia';al final de dicho párrafo, debiera de añadirse el siguiente párrafo:

'Dicha resolución de 2/2/1998, en su artículo 2, apartados 6 y 7, dispone

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respectoy la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente.

Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente'.

C) En el hecho probado cuarto se solicita la siguiente adición:

'Igualmente, como prueba documental aportada por los actores, se presentaron, y obran en el ramo de prueba de la actora: PARTES DE INCIDENCIAS OCURRIDOS EN EL CENTRO DE TRABAJO (documental 2.11 y ss).

Así como certificado expedido por el nuevo Director del Centro, relativo a la situación laboral de los actores, (documental 2.5)

RPT del CENTRO DE DROGODEPENDENCIA DE LOPERA, donde constan los factores valorados (FACTORES F, y R) (documental 2.3)

Finalmente, también como DOCUMENTAL 2.8. de los actores, se presentó 'Acta de la última reunión de la 'comisión de convenio', de fecha 26/10/2011'.

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, no procede la modificación solicitada en el hecho probado primero por cuanto que la pretensión ejercitada por los actores que se pretende adicionar, se corresponde con el suplico de la demanda, en lo referente a los períodos y cuantías que solicita cada actor, y por lo tanto resulta innecesaria su inclusión en el relato de hechos probados. Asimismo por no ser preceptiva la llamada del Fogasa a este tipo de litigios deviene innecesario establecer tal dato negativo de incomparecencia en este procedimiento.

En lo referente a la adición solicitada en el hecho probado tercero al tratarse de normativa convencional y resultar de aplicación sin necesidad de inclusión en el relato de hechos probados, deviene intrascendente su incorporación fáctica.

Y por último en lo referente a la adición del hecho probado cuarto se pretende relacionar prueba documental sin construir un relato de hechos en base a tales documentos que ponga en relación los mismos con la defensa jurídica y el planteamiento material del litigio. La mera mención genérica de determinados documentos obrantes en los ramos de prueba sin extraer de los mismos el relato fáctico interesado a sus pretensiones impide la admisión de la adición solicitada por la parte recurrente.

TERCERO.-Articula su cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega la infracción del artículo 24 de la CE, artículo 222 de la LEC y artículos 2.6 y 2.7 de la Resolución de fecha 02/02/1998.

Asimismo articula el sexto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega la infracción del principio de seguridad jurídica en lo referente a la petición a la Comisión del convenio colectivo.

Ambas cuestiones por su íntima relación con el objeto de litigio han de ser resueltas tomando en consideración lo siguiente:

A) Que a efectos de la cosa juzgada, hay que distinguir entre cosa juzgada formal y material, según afecte al momento procesal o al derecho ejercitado, habiendo señalado el Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, en la de abril de 1996, 'que una de las proyecciones del derecho de la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E. consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, como el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ella declaradas, aun sin perjuicio naturalmente de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente establecidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material reconocido básicamente en el art. 222 de la L.E.C, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes. La cosa juzgada material tiene distinto tratamiento según se considere positiva o negativamente, pues la cosa juzgada, entendida negativamente, es decir la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, goza de un carácter muy estricto, conceptuación rigurosa, apoyada tanto en consideración a la seguridad jurídica, como a los términos absolutos que exigía la mas perfecta identidad entre cosas, causas y personas, de ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico.

B) 'El artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (LAN 2002, 536)establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, añadiendo el párrafo tercero de dicho apartado que aprobada la resolución y hasta tanto no se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo Profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

En interpretación aplicativa de este precepto, y del correspondiente en el texto del V Convenio, el artículo 50.3 del mismo, se ha venido manteniendo de forma reiterada por la jurisprudencia que la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a la referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Así mismo, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar el demandante ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 (JUR 2001, 235003) [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 )y 13 de febrero de 2014 (AS 2014, 1339) [ROJ: STSJ AND 2087/2014 ]).

La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963), declara que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en el que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria. '.

La anterior doctrina es plenamente aplicable a este caso, ya que la regulación del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mantiene la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento de estos pluses, tramite procedimental que exige un previo pronunciamiento de esta Comisión que no causa perjuicio al demandante, ya que conforme al punto 7 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1.997, sobre los criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad 'La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.', por lo que la demora en el reconocimiento no produce pérdidas de devengos.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto comparte esta Sala el criterio mantenido por la sentencia recurrida por cuanto que concurre la excepción de cosa juzgada, en su vertiente negativa, respecto de la solicitud de los actores al reconocimiento del plus de peligrosidad, anteriores al año 2015, ya resuelto mediante sentencias judiciales firmes, tal y como se refiere en el hecho probado cuarto.

En lo referente a los períodos posteriores a marzo de 2015 y hasta el año 2018, efectivamente no concurre la cosa juzgada, por cuanto que se trata de períodos diferentes a los que ya fueron objeto de resolución judicial, pero, a este respecto, efectivamente la solicitud que se realiza ante la Comisión y que dio lugar a las anteriores reclamaciones judiciales, no tiene eficacia jurídica, respecto de la reclamación del plus en los períodos posteriores al dictado de la sentencia firme del año 2015. A este respecto el pronunciamiento judicial firme agota los efectos de la solicitud administrativa y carece de sentido que se pretenda la obligación a que se dicte resolución expresa cuando el objeto sobre el que ha de pronunciarse la administración ya ha sido resuelto vía judicial. Lo anteriormente implica que una vez ha existido un proceso judicial en reclamación del plus de peligrosidad respecto del período comprendido entre los años 2006 y 2015 que ha finalizado con sentencia desestimatoria firme, si los actores pretenden reclamar su derecho al plus por períodos posteriores a los que afecta las sentencias firmes debe iniciar un nuevo procedimiento presentando la correspondiente solicitud ante la Comisión competente.

En estricta aplicación del artículo 2.7 de la Resolución de fecha 02/02/1998 para poder dictarse una resolución favorable al reconocimiento del plus de los actores, que necesariamente habría de retrotraer sus efectos al momento de iniciación del expediente, es decir, al momento de la solicitud, dicha solicitud necesariamente habrá de ser posterior al período, respecto del cual ya se ha dictado una resolución definitiva, sea de la Comisión o de un órgano judicial, declarando que el trabajador no tiene derecho al plus pues una misma solicitud no puede amparar dos periodos de reclamación distintos, en los que en cada uno recaiga una resolución favorable o desfavorable, de ahí que respecto a los períodos de reclamación posteriores a la sentencia de fecha 23/03/2015, en los que la parte recurrente no se encuentra afectada por la excepción de cosa juzgada, concurre el impedimento de falta de nueva solicitud ante la Comisión del convenio para reconocer el plus reclamado, de forma subsidiaria, en este proceso.

En el presente supuesto tal como determina la sentencia de instancia no consta realizada la solicitud ante la Comisión establecida en el Convenio Colectivo por lo que efectivamente no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial y por lo tanto es correcto el criterio que mantiene la sentencia de instancia que desestima la demanda promovida por los actores, de conformidad con lo anteriormente expuesto y siguiendo el criterio jurídico mantenido, entre otras, en STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Malaga, de fechas de 4 de junio de 2015 y 17 de diciembre de 2015 y STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla de fecha 1 de febrero de 2018.

CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE y asimismo los artículos 218.1 y 2 y 202.2 de la LRJS.

La resolución dictada en la instancia es congruente pues resuelve sobre lo pedido y el fallo no da más, menos o cosa diferente a la pedida. Por otra parte, el artículo 24.1 de la Constitución Española no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo (RTC 1987 , 29 )y 91/1995, de 19 junio (RTC 1995, 91)), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio ).'

Recordemos además que la nulidad de actuaciones debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', asimismo la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Pues bien, en el presente caso, el recurrente está discrepando con la valoración de la cosa juzgada y falta de agotamiento de la vía previa que realiza el juzgador de instancia y considera que al no haberse resuelto sobre el fondo del asunto sería necesario la reposición de las actuaciones al momento del dictado de la sentencia para que se pronuncie sobre el plus objeto de reclamación por los actores. Como ha quedado expuesto anteriormente la apreciación de ambas excepciones por parte del magistrado de instancia es conforme a derecho y por lo tanto ninguna indefensión se le ocasiona a la parte recurrente al no existir incongruencia ni infracción jurídica alguna que avale la pretensión de nulidad y retroacción de actuaciones pretendida.

En coherencia con todo lo expuesto el recurso ha de ser íntegramente desestimado confirmándose la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Manuel, Doña Bárbara y Doña Berta contra la Sentencia de fecha 10/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaén en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad formulada por la parte recurrente contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública y la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1293.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1293.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.