Sentencia SOCIAL Nº 527/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00527/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2019 0000046

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000377 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000016 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Jose María

ABOGADO/A:EMILIO JIMENEZ GALLEGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a quince de mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 527/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 377/2020,sobre despido disciplinario,formalizado por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, en los autos número 16/19, siendo recurrido; D. Jose María y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 21-10-2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 16/2019, cuya parte dispositiva establece:

«Que ESTIMANDO, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por D. Jose María, asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego contra el Excmo. Ayuntamiento de Casas de Albacete, representado y asistido por la Letrada Dª María Isabel Negro Company, debo DECLARAR Y DECLARO la condición de trabajador indefinido no fijo de D. Jose María, y la extinción de su relación laboral producida el día 31 de diciembre de 2018, como PROCEDENTE y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOal Excmo. Ayuntamiento de Albacete a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al abono en concepto de indemnización al actor por extinción de contrato, de la cantidad de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (15.168,88€).»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El actor, D. Jose María, con D.N.I nº NUM000, ha venido prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Albacete, como personal laboral, categoría profesional de Operario de Servicios Múltiples, destinado en las instalaciones municipales de la pedanía de Agramón, con una antigüedad de 6 de julio de 2007, percibiendo por ello un salario conforme al Convenio Colectivo de aplicación de 2006,03€ mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que se abonaba mensualmente mediante transferencia bancaria; no siendo cargo representativo de los trabajadores (documentos números 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora).

La relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado se ha articulado mediante los siguientes contratos de trabajo:

Del 6 de julio de 2007 al 14 de septiembre de 2009, contrato de relevo, a tiempo parcial, de un 85% de jornada (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y nº 4 de la parte demandada).

Del 15 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2018, con contrato de duración determinada, de interinidad por vacante, a tiempo completo, de 40 horas semanales, existiendo en dicho contrato una cláusula adicional en la que consta 'la duración del contrato será hasta la inclusión en la OP de 2010 de la plaza NUM001, puesto NUM002, y su cobertura por el procedimiento reglamentario y/o la adscripción de un contrato laboral fijo', documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y nº 5 de la parte demandada.

SEGUNDO.- El día 28 de diciembre de 2018 por el Concejal con delegación de Hacienda y Personal se dicta Resolución nº 9773 que comunicaba que con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2018, la extinción de la relación laboral por el nombramiento de D. Amador como adjudicatario de la plaza que hasta ese momento ocupaba D. Jose María (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, que se da aquí por reproducido).

TERCERO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de julio de 2016, fue aprobada la oferta de empleo público de 2016, del Excmo. Ayuntamiento de Albacete en la que una de las plazas era la de Oficial de Servicios Múltiples (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

En el Boletín Oficial de la provincia de Albacete de 28 de febrero de 2018 se sacaron las bases específicas y convocatoria para la provisión de una plaza de Oficial de Oficios, especialidad de Servicios Múltiples, incluida en la Oferta de empleo público de 2016, aprobadas por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de diciembre de 2017 (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da aquí por reproducido).

CUARTO.- Se ha aportado por la parte actora el Plan de Ajuste del Ayuntamiento de Albacete 2012-2022 (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- No se presentó reclamación previa, al no ser preceptiva de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Albacete ha dictado sentencia el 21 de octubre de 2019, en el procedimiento 16/2019, sobre Despido por ostentar relación laboral indefinida no fija, en el que son parte D. Jose María, como demandante, y Ayuntamiento de Albacete, como demandado, en la que desestimando la pretensión de despido se declaró concurrente relación laboral indefinida no fija con derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella absolviendo al Ayuntamiento y desestimando la demanda en su integridad.

Para sostener su petición se alegan por la demandante los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que:

a. Se añada un hecho probado nuevo que deberá tener ordinal segundo, dando nueva numeración a los demás hechos probados, con el contenido siguiente:

'El actor tiene una antigüedad de 15 de septiembre de 2009, fecha de inicio del contrato de interinidad por vacante'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los de los artículos 8.1º c 4ª,15 y 12. 6º y 7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre (ET), artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre (EBEP) en relación con el RD 20/2011 y RD 20/2012 de medidas urgentes en materia presupuestaria y sucesivas norma presupuestarias, así como de la jurisprudencia aplicable

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

El recurso propone la inclusión de un hecho nuevo en el que se diga que la antigüedad del trabajador en la empresa es de una fecha concreta. Esta manifestación es una declaración de corte jurídico en cuanto supone una conclusión en Derecho que se quiere obtener de la concurrencia de varios hechos -los sucesivos contratos- y la aplicación del Derecho que regula la antigüedad a efectos de la extensión del tiempo de trabajo computable para la indemnización legal por extinción del contrato de trabajo. Esta es una conclusión jurídica que desarrolla la sentencia desde las contradictorias posiciones de ambas partes que discrepan sobre ello.

La ley habilita en el artículo 193 b) LRJS la posibilidad de obtener la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados, entre otros requisitos, que bajo esta delimitación conceptual fáctica no se incluyan normas de Derecho o su exégesis, ya que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Por ello, no cabe aceptar la modificación de hechos probados propuesta que para tener trascendencia habrá de desarrollarse, en su caso, en la argumentación jurídica con el fin de alcanzar una conclusión definit1va sobre el derecho indemnizatorio del trabajador.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La demanda reclamaba en acción de despido la declaración de improcedencia de la decisión extintiva por ausencia de causa para dar por finalizada una relación laboral que iniciada como temporal debe considerarse indefinida no fija por fraude de ley por aplicación de lo dispuesto en el art. 15.3 del ET y art. 6 CCiv dado la extensión de la relación laboral que ha superado los tiempos establecidos en esos artículos, y por infracción de lo previsto en el artículo 70 EBEP, convirtiendo en fraudulenta la contratación inicial de interinidad.

En el juicio oral la parte demandante ha introducido otra pretensión consistente en que de forma subsidiaria, para el caso de considerarse válida la extinción de la relación laboral, se le indemnice con 20 días de salario por año de servicio. La parte demandada, según la sentencia y no habiendo sido contradicho por ésta, aceptó la modificación de la causa de pedir introduciendo la petición subsidiaria pero oponiéndose también a ella.

La sentencia resuelve reconociendo la naturaleza de relación laboral indefinida no fija por entender que, excluyendo el reproche de la infracción del artículo 70 EBEP conforme a la última doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 2019 y 23 de mayo de 2019 en las que se deja claro que el ' art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público', lo que sí concurren son 'los elementos que ponen de manifiesto una prolongación 'inusualmente larga' en la relación laboral interina que une a las partes contratantes, al objeto de poder realizar la equiparación singularizada exigida ahora por el Tribunal Supremo'. Existiendo una relación laboral indefinida a la que se pone fin por una causa eficiente al cubrirse la plaza vacante en la que estaba asignado el demandante, tiene derecho a percibir una indemnización de veinte días por año de servicio con límite de 12 mensualidades como ha establecido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nº 421/2017, de 12 de mayo de 2017; habiendo computado al efecto una antigüedad de 6 de julio de 2007 (inicio del contrato de relevo) aplicando la doctrina de la continuidad del vínculo.

El recurso entiende, partiendo de la escasa por no decir nula argumentación del porqué hay un incumplimiento extenso en las obligaciones de impedir una duración excesiva del vínculo laboral, que la situación de interinidad comienza el 15-9- 2009 y no antes ya que el contrato de relevo y el de interinidad contratos de trabajo temporales cono objeto, finalidades y causas de finalización distinta, y que las limitaciones presupuestarias y legales vinculan al contrato de interinidad por vacante y no antes, desde el año 2011 hasta el año 2015, de modo que el Ayuntamiento ha sido diligente al incluir la vacante, una vez eliminadas las limitaciones presupuestarias en la primera oferta pública de empleo disponible.

Lo que debe resolver la Sala es, por tanto, si existe en la relación laboral entre las partes una prolongación 'inusualmente larga' susceptible de crear una situación de fraude en la contratación. Al respecto, aunque se haya excluido por el Juzgado la aplicación del artículo 70 EBEP como causal para generar fraude de ley en la contratación, debe explicarse su presencia en la resolución definitiva ya que se encuentra afectada la extensión del vínculo temporal por las convocatorias omitidas de ofertas públicas de empleo.

En el Derecho positivo español se establece (artículo 15.1, LET) que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, pudiendo celebrarse este último

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE número 7, de 8 de enero de 1999), define el contrato de interinidad en su artículo 4, apartado 1, como el contrato celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, y su duración será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

La norma del artículo 70 EBEP dice que 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'. Esta redacción se encuentra ya en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE» núm. 89, de 13 de abril de 2007) y se repite en Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE núm. 261, de 31/10/2015).

Como dice el Preámbulo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, 'El Estatuto Básico del Empleado Público establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, empezando por el de servicio a los ciudadanos y al interés general, ya que la finalidad primordial de cualquier reforma en esta materia debe ser mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la Administración'; es decir, es la normativa básica del régimen regulador del estatuto de los empleados públicos, y por ello establece también que 'En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales'.

Es evidente que esta norma tiene un principio ineludible que se encuentra en la Constitución Española cuando establece, artículo 103.3, que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Es un Principio básico y esencial del Ordenamiento Jurídico el del acceso a la función pública por mérito y capacidad, y por ello recuerda el Preámbulo de la Ley 7/2007 que 'En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección'.

Es por tanto esencial que cualquier normativa que desarrolle el acceso a la función pública garantice el cumplimiento de esos principios, y para conseguirlo debe habilitarse una fórmula que sea objetiva, igualitaria y común. Esta fórmula es la Oferta de Empleo Público. La primera norma con rango de Ley que contempla la Oferta de Empleo Público es la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la Función Pública (BOE núm. 185, de 3 de agosto de 1984) cuyo artículo 18, denominado 'La oferta de empleo público' recuerda que 'Las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes constituyen la oferta de empleo de la Administración del Estado', que se propondrá por el Ministro de la Presidencia al Gobierno para su aprobación anual, una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La Oferta deberá 'contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes, indicará asimismo las que de ellas deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes' y su publicación obliga a los órganos competentes a 'proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas en la misma y hasta un 10 por 100 adicional. Tales convocatorias indicarán el calendario preciso de realización de las pruebas, que, en todo caso, deberán concluir antes del 1 de octubre de cada año, sin perjuicio de los cursos selectivos de formación que se establezcan'. En consonancia con ello y en respeto del aludido Principio esencial antes mencionado, el artículo 19 establece que las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Estos dos artículos de la Ley 30/1984 son derogados por la Ley 7/2007, pero no establece una regulación alternativa que identifique lo que se considera Oferta de Empleo y su desarrollo, simplemente viene a decir lo mismo que en parte decía la norma derogada y añade algo que no estaba en dicha norma; aunque esta derogación se hace con el alcance establecido en el apartado 2 de la disposición final 4, y se mantendrá en vigor, en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto, hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo. Evidentemente, no pueden derogar lo relativo al respeto de los Principios constitucionales. La Oferta de Empleo Público, por tanto, sigue siendo lo que ya decía la Ley 30/1984. El Texto Refundido tiene al respecto la misma regulación.

En la Ley 7/2007, como ya hemos dicho, no se define la Oferta de Empleo Público y lo que al respecto se dice es lo que menciona el artículo 70:

- Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público. Es decir, la cobertura de plazas debe hacerse a través de la Oferta de empleo público; eso mismo es lo que dice el artículo 18 de la Ley 30/1984.

- Esto conlleva la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. Esto es lo que dice el artículo 18 de la Ley 30/1984.

- En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Esto se refiere al proceso selectivo como lo hace el artículo 18 de la Ley 30/1984 cuando dice que se deberá 'proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas' en la Oferta; en la Ley 30/1984 se ordena que se convoquen las pruebas dentro del primer trimestre de cada año natural, y el EBEP se ordena que una vez convocada la Oferta el proceso selectivo no se extienda más de tres años hasta su conclusión. Siendo así las cosas, puede entenderse que en este aspecto la norma de la Ley 30/1984 se completa por la más moderna que lo que hace es fijar un plazo completo para el desarrollo del proceso.

Importa resaltar que personal de nuevo ingreso en la construcción del acceso a la función pública y en el sentido que se utiliza por la normativa administrativa es aquél personal que ingresa, lo que solo puede hacerse en condición de titular de una plaza de funcionario o laboral, los nuevos ingresos son los que suponen la incorporación a la función pública o al mundo laboral de la Administración con una relación permanente o indefinida, no temporal, y por eso se someten a la Oferta de empleo público; el ingreso tiene que ser mediante la Oferta de empleo público y ésta solo puede ser de plazas presupuestadas y por tanto de plantilla. Ello resulta claro a la vista del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.

E importa resaltar también que cuando se habla de Oferta de empleo público estamos hablando de las necesidades de recursos humanos que tienen asignación presupuestaria, es decir, de plazas que existen y están identificadas, las cuales solo pueden proveerse mediante la Oferta de empleo público. Habrá supuestos de plazas presupuestadas que no tengan que proveerse por personal de nuevo ingreso como lo son aquellas que han quedado temporalmente libres por una circunstancia que da derecho a reserva de puesto de trabajo las cuales no pueden ser cubiertas por personal de nuevo ingreso porque el nuevo ingreso se vincula a una vacante libre que se hace propia, pero todas aquellas presupuestadas que no tienen propietario tienen que ser cubiertas por medio de la Oferta de empleo público aunque entre tanto las necesidades de personal se suplan por fórmulas temporales; por eso el artículo 70 se refiere a las necesidades de cubrir plazas presupuestadas con personal de nuevo ingreso, porque hay necesidades de cubrir plazas presupuestadas que no se pueden cubrir por personal de nuevo ingreso sino necesariamente temporal (una baja médica, una liberación sindical, etc.).

Con lo expresado queda claro que la regulación del artículo 70 del EBEP no establece una regulación de la Oferta Pública de Empleo sino simplemente dice lo que ya decía el artículo 18 de la Ley 30/1984 y solamente añade una obligación de que iniciado el proceso selectivo este no se extienda más allá de tres años. Y también queda claro que el personal de nuevo ingreso no es el que es contratado por primera vez por la Administración sea en contratación o vínculo temporal o indefinido, sino el personal que accede por primera vez a una plaza fija en propiedad.

Todo lo expresado es además coherente con esos principios constitucionales añadidos y con lo que es en sí la Oferta de Empleo Público que como hemos dicho anteriormente es el modo en que se hacen patentes en la práctica esos principios. La regulación de la Oferta sigue estando en esa parte que subsiste del artículo 18 de la Ley 30/1984 cuando dice que la oferta de empleo público contendrá las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes constituyen la oferta de empleo de la Administración del Estado, que se propondrá por el Ministro de la Presidencia al Gobierno para su aprobación anual, una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y que debe contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes.

Solamente esta norma legal regula este aspecto de la Oferta de Empleo Público. Luego, en desarrollo de esta norma, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, se encarga de centrar la cuestión especificando que:

- Artículo 7. Objeto. Las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de oferta de empleo público, siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio.

- Artículo 8. Aprobación.

o 1. La oferta de empleo público será aprobada, en su caso, por el Gobierno a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas con informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, en el primer trimestre de cada año.

o 2. Excepcionalmente, cuando existan necesidades urgentes de incorporaciones de personal, el Gobierno podrá aprobar ofertas de empleo público para ámbitos administrativos específicos.

- Artículo 9. Competencia para convocar. Aprobada la oferta de empleo público, los Departamentos a los que figuren adscritos los correspondientes Cuerpos y Escalas de funcionarios procederán a la convocatoria de los procedimientos selectivos de acceso para las vacantes previstas de dichos Cuerpos o Escalas, previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública.

Con lo expuesto se confirma que el citado artículo 70 EBEP no establece la obligación de convocar Ofertas de empleo público ya que esa facultad se entrega a la Administración 'siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio' y solamente se le impone a esa Administración con el citado artículo 70 el que una vez convocada no se extienda su resolución más allá de tres años desde la convocatoria.

Evidentemente, cuando la norma se refiere a la Administración General del Estado lo está haciendo para todas las Administraciones Públicas. Así lo dice la Ley del 1984 en su artículo 18: 'Las demás Administraciones Públicas elaborarán y propondrán públicamente sus ofertas de empleo ajustándose a los criterios anteriormente expuestos', y la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su artículo 91: 'Las Corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal. 2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad' (en el mismo sentido el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local que desarrolla el proceso en ese ámbito).

Es la Administración la que decide cuándo puede hacerse una Oferta de Empleo Público, pero cuando lo decida, debe tener en cuenta lo que se dice en el artículo 10 del EBEP que además de definir la figura del interino como aquellos que por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera (es aplicable al personal laboral y estatutario), cuando entre otras se dé la circunstancia de 'La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera' ordena -es un deber de obligado cumplimiento- que en este caso las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Este precepto es, por cierto, reiteración de lo que decía el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 5 (que había sido reformado por el artículo 54 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) que, por el alcance que ya se ha dicho anteriormente de la disposición derogatoria del EBEP, sigue en vigor, en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto, hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo. Y no puede olvidarse que aunque es la Administración la que decide la convocatoria pública de plazas es la ley la que puede delimitar esta oferta y es evidente y conocido que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la correspondiente al año 2012 (LEY 2/2012) ha impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos por la necesidad de contención del gasto de las Administraciones Públicas.

A todo lo expresado no le es indiferente el que como dice el artículo 37 del EBEP y ya decía la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, los criterios generales sobre ofertas de empleo público puedan ser objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, porque si la negociación colectiva puede determinar los criterios generales de la gestión de las Ofertas Públicas de Empleo se resalta la realidad del control de la Oferta de Empleo por la Administración en lo que regula la norma legal de manera primordial y excluyente y que es la decisión de la convocatoria y su sumisión al Presupuesto, estando obligada la negociación colectiva a respetar los límites que impone la regulación legal.

En este estado de las cosas es en el que debe resolverse la cuestión planteada recordando que quien tiene que convocar es la Administración cuando la norma presupuestaria habilite su cobertura; de modo que, cuando la norma presupuestaria no permite esa convocatoria, no puede considerarse una extensión injustificada del tiempo.

Es necesario traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la demora en la cobertura de las plazas cubiertas por interinos en el seno de la Administración Pública (27 de febrero de 2013, recurso 736/2012; 13 de mayo de 2013, recurso 1666/2012; y 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014) que «No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05)». En la más inmediata actualidad la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019, recurso 1756/2018, con recuerdo de la sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017) manifiesta que el alcance que tiene la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, se refiere a 'la ejecución de la oferta de empleo público' ya que el artículo 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Se establece que ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible y por sí solo no puede suponer un fraude de ley en la contratación, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial; y la sentencia de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018 ha confirmado que los interinos por vacante no adquieren la condición de indefinidos no fijos por el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 citado, y solo si existe fraude de ley en la contratación por otra razón o si no existiera causa en la contratación se podría acceder a esa clase de relación laboral indefinida no fija.

Y es necesario recordar la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo que la propia sentencia impugnada menciona (24 de abril de 2019, recurso 1001/2017; y 23 de mayo de 2019, recurso 1756/2018) para decir que 'el artículo 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público'... 'dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial', recogiendo así lo resuelto en sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) conforme a la cual 'incumbe al órgano judicial examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo, conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal'.

La sentencia impugnada ha concluido, sin expresar la razón de ello ya que se remite sin más a la doctrina del Tribunal Supremo, que al haber prestado servicios de forma ininterrumpida, primero con un contrato de relevo desde el 6 de julio de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2009 e inmediatamente después con un contrato de interinidad por vacante de fecha 15 de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2018, es claro que debe reconocérsele la condición de trabajador indefinido no fijo, dado que concurren los elementos que ponen de manifiesto una prolongación 'inusualmente larga'.

En esa valoración no se tiene en cuenta que el primer contrato es ajustado a Derecho ya que no se ha puesto en entredicho por nadie y responde a la finalidad por la que se constituyó extinguiéndose cuando concluyó la causa de su nacimiento; y por tanto, se ha obviado que como contrato cierto y conforme a derecho, produce los efectos previstos para él en la ley, esto es, la finalización del contrato a su término (artículo 12.7 b), párrafo segundo LET).

Y en esa valoración tampoco se tiene en cuenta que la convocatoria de ofertas públicas de empleo ha estado prohibida -no se ha habilitado- por las sucesivas Leyes de Presupuestos del Estado para todas las Administraciones Públicas desde el año 2012, incluido, hasta el año 2016 impidiendo también al Ayuntamiento demandado realizar la correspondiente convocatoria, y en tales casos no cabe reproche de extensión inusitada de la duración de la relación laboral temporal; al contrario, debe afirmarse que la Administración demandada ha sido diligente al incluir la plaza implicada en la primera Oferta Pública de Empleo autorizada legalmente, lo cual hace que no sea posible la conversión de la relación laboral temporal por interinidad en una relación laboral indefinida no fija.

Consecuentemente, siendo ésta la doctrina asentada en esta Sala y por el Tribunal Supremo, no siendo aplicada por el Juzgado, debe estimarse el recurso de suplicación revocando la sentencia impugnada y acordando en su lugar la desestimación de los pedimentos de la demanda y la absolución de la parte demandada en su totalidad, porque como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, recurso 3970/2016, en la extinción ordinaria, lícita, de contratos de interinidad no está previsto legalmente el abono de indemnización alguna.

Debe con ello revocarse la sentencia impugnada acordando en su lugar la desestimación integra de la demanda (incluida la ampliación realizada en el juicio oral) y la absolución del demandado.

CUARTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la parte demandada y siendo el trabajador beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita, no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento de Albacete contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de 21 de octubre de 2019, en el procedimiento 16/2019 , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Jose María (incluida la ampliación realizada en el juicio oral) contra el Ayuntamiento de Albacete, y absolviendo a éste de los pedimentos de aquella. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0377 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.