Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 5279/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4224/2021 de 16 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Social
Fecha: 16 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 5279/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021105430
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:7966
Núm. Roj: STSJ GAL 7966:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000679 /2020
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004224/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús Porta Dovalo, en nombre y representación de Camino, por la Procuradora Dª Susana Diaz Gallego, en nombre y representación de NAVANTIA SA y por el Letrado D. Joaquín Romero Lage, en nombre y representación de APPLUS NORCONTROL SL contra la sentencia número 93/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000679/2020, seguidos a instancia de Camino frente a NAVANTIA SA, APPLUS NORCONTROL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Que, estimando parcialmente la demanda de Dª Camino contra APPLUS NORCONTROL SL y NAVANTIA SA, debo declarar y declaro NULO el despido efectuado, y en relación a ello:
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Y así mismo acuerda que la demandante habrá de reintegrar a la demandada Applus Norcontrol SL, una vez firme la sentencia, las cantidades que le fueron abonadas como indemnización y como mejora de indemnización legal a las que se refiere el hecho probado tercero.
Frente a ella tanto la demandante como las demandadas Applus Norcontrol SL y Navantia SA interponen Recurso de suplicación en los que instan la revisión de los hechos probados y hacen denuncia juridica; asi comenzando por lo primero y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:
Y se apoya en la documental consistentes en las auditorias que ella ha firmado desde 24-4-2013 a 10-10-2019 en las que consta su firma y que realizaba igualmente cuando estaba contratada con la empresa IRCA Gestión SL. Así como su contrato y vida laboral. Folios 193 a 236 entre otros.
Con carácter previo y como con reiteración venimos manteniendo,... el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de cuya regulación se extrae que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso - tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1975-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo limitarse el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error sufrido por el Juez 'a quo'.
Por ello, entre otros extremos, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte - Sentencias de esta Sala de 3-3-2000, 14-4-200, 15-4-2000, 22-6-2000, 13-7-2000 y 20-9-2001, entre otras- y que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 4-6-1976 y 5-7-1990 y sentencias de esta Sala de 15-12-2001, 20-6-2002 y 23-12-2002. Tampoco puede olvidarse, como ha señalado esta Sala en sus sentencias de 25 y 30-5-2003, que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose - incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión, no pudiendo acceder a los hechos probados, manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del Fallo, en tanto que anticipen la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, que deben tener su adecuado encaje dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia.
Y conforme a ello, la revisión no se admite no solo porque, lo que la parte pretende introducir no se extrae directamente de los folios señalados, sino porque es fruto de un interpretación realizada por la parte sobre el contenido de los mismos, sino por su carácter predeterminante del fallo y como con reiteración venimos manteniendo, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos tácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica'.
También, y al amparo del art. 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la rectificación del HP 3º para añadir: 'Con fecha 28 de octubre de 2020 la empresa APPLUS NORCONTROL SL, tuvo conocimiento a través de correo electrónico recibido por la gerente del Proyecto Applus Galicia, Tania, de la demanda de conciliación que, en reclamación por cesión ilegal de trabajadores, presentó la actora el día 27 de octubre de 2020, en el SMAC de Ferrol'.
Adición que admitimos ya que así consta al folio 79 el correo electrónico al que alude la actora.
Y adicción de las siguientes frases al hecho 3º.-'El horario de trabajo de la actora ese día fue de 6.54 a 14.36 horas'.
'mediante transferencia bancaria efectuada el día 30/10/2020 a las 12.41horas'
'Don Carlos María el 30 de octubre de 2020 a las 13.31 horas remite e-mail informando de la comunicación del cese en la empresa con fecha de efectos del próximo 13.11.2020 de Doña Camino y Doña Dolores. Adjuntando copia del escrito de preaviso realizado a las trabajadoras a los efectos del art. 53.1c ET.
Y con resultado de la siguiente redacción: 'Por la empresa Applus Norcontrol SL se notificó a la demandante carta con fecha de 30/10/2020 comunicándole la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con expresión de serlo «por causas objetivas» «de naturaleza productivas y organizativas» y efectos del 13/11/2020, abonándosele a la demandante la cantidad de 5906,62 euros de indemnización cuantificada en la carta de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un año y con un máximo de 12 mensualidades,
Y por último en el HP 4º añadir al final la frase 'a las 12,57 horas en Estrada nacional VI nº 582 Sada'. Y cuya redacción completa sería: 'Por la demandante se presentó el 27/10/2020 papeleta instando acto de conciliación ante el SMAC contra las empresas Applus Norcontrol SL y Navantia SA en reclamación sobre cesión ilegal, acto de conciliación que se celebró en fecha 13/11/2020 con resultado de sin avenencia. La empresa Applus Norcontrol SL había sido citada para dicho acto conciliatorio por el SMAC por correo que fue entregado el 30/10/2020, a las 12:57 horas en Estrada Nacional VI nº 582 Sada'.
Y con apoyo en lo ya señalado admitimos la adición a los hechos probados 2º y 3º, pero no al 4º porque carece de trascendencia para la resolución de fondo.
'Durante toda la relación laboral la demandante ha permanecido adscrita al servicio concertado entre Applus y Navantia'.
Y se apoya en el Documento número 41, partes de trabajo realizados por la demandante en la aplicación Informática de Applus, en los que consta que desarrolla su actividad en el servicio para Navantia.
Y para el 2º lo reseñado en negrita: 'SEGUNDO.- En esa prestación de servicios de la demandante en las instalaciones de Navantia SA
Admitimos que su trabajo era técnico y durante toda la relación laboral la demandante ha permanecido adscrita al servicio concertado entre Applus y Navantia, pero no el resto, porque no resulta de la documental en que se apoya sino que se trata de una interpretación de parte del contenido de los documentos invocados.
Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, pues la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservada a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, no es la adecuada para denunciar la infracción de una norma adjetiva o garantía del procedimiento que haya podido causar indefensión, concretamente a una norma reguladora de la sentencia, como es la denuncia de existencia de incongruencia, que deber vehicularse a través del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero ello no implica la desestimación a límine del motivo del recurso, sino, siguiendo la doctrina constitucional, a su reconducción a la vía adecuada, cuando además el recurrente no pide la nulidad de la sentencia recurrida.
En todo caso no es admisible la denuncia, porque la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HDP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812 y 22/03/90 Ar. 2323; y SSTSJ Galicia de 26/05/03 R. 1771/03, 21/06/03 R. 3325/00 y 30/11/04 R. 5227/04).
En lo que a la falta de motivación se refiere, debemos atenernos a lo que ya tuvo ocasión de razonar la sentencia del Pleno de esta Sala de 26 de junio de 2014 (recurso casación 219/2013), recordando la sentencia de la Sala de 17 de febrero de 2014 (recurso casación 142/2013), 'Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10-; 23/11/12 -rco 104/11-; y 21/10/13 -rco 104/10-). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06-; 18/11/10 -rco 48/10; y 23/11/12 -rco 104/11-)'. Y la lectura de la sentencia recurrida basta para constatar que en el caso de autos la sentencia ha dado cumplida respuesta a las exigencias legales derivadas del deber de motivación de las resoluciones judiciales, exponiendo suficientemente los argumentos que han llevado al juez de instancia a entender que la decisión empresarial en litigio no es ajustada a derecho y de forma que permite conocer sin el menor atisbo de duda las razones que justifican su decisión, con independencia de que puedan o no compartirse las cuestiones de fondo.
Como hemos mantenido en diferentes sentencias (18/12/2020) La diferencia entre la contrata y la cesión ilegal de trabajadores pasa por la constatación de que, en el primer caso, el auténtico empresario es el contratista, aunque los servicios se presten por cuenta del comitente, incluso, en su caso, en las dependencias de éste y con una cierta capacidad de intervención del mismo en el desarrollo de la prestación laboral. Sin embargo, el núcleo duro de los poderes organizativos y de control empresarial, así como el poder disciplinario, queda en manos del contratista. Por el contrario, en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aquello que resulta trascendente es que el auténtico y real empresario es el cesionario, no el cedente.
Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres, que 'la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador', pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863]), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989 874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».
Por ello, en cuanto a la existencia o no de cesión ilegal, la doctrina judicial ha venido fijando y valorando la existencia de los siguientes elementos indiciarios:
a) Capacidades de dirección.- En este punto la lógica hermenéutica pasa por centrar la atención en las personas que imparten las órdenes de trabajo a los asalariados afectados, de tal manera que si esa función de mando es ejercida por la principal, nos hallamos ante un fuerte indicio -quizás el más trascendente- de existencia de cesión ilegal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 y 3 de octubre de 2005; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de marzo de 2001, 17 de octubre de 2001, 9 de enero de 2002, 20 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002 y 14 de julio de 2003; Sentencias de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 9 de noviembre de 2000, 7 de marzo de 2001, 3 y 26 de julio de 2001, 24 de mayo de 2002 y 15 de noviembre de 2002; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de febrero de 2002; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2001, 14 de mayo de 2002, 14 de julio de 2003 y 6 de octubre de 2003, entre otras).
Ahora bien, como indica también la doctrina, 'debe recordarse que la Jurisprudencia ha matizado este aspecto al permitir que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad, elemento éste que no es suficiente por sí solo para considerar que existe cesión ilegal de trabajadores' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 2 de septiembre de 2002), de donde se dimana que, si el poder de dirección es ejercido sustancialmente por la contratista, no operan las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de mayo de 2002).
Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de julio de 2001, afirma: 'el hecho de que los trabajadores de la subcontratada utilicen los vestuarios y el comedor de la empresa principal es irrelevante, en la medida en que se trata de una necesidad derivada de su presencia física en el centro de trabajo de la principal y constituye por ello un elemento absolutamente accesorio y secundario. La imprescindible coordinación que debe existir entre los mandos intermedios de ambas empresas tampoco desmerece esta conclusión, siendo perfectamente lógico que los encargados de la empresa principal impartan algún tipo de instrucción a los de la subcontratada'.
b) Algún pronunciamiento exige la autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la principal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, 19 de enero de 1994, 7 de marzo de 1998 y 3 de octubre de 2005). Es decir, se trata de determinar si la contratista ejerce una autentica actividad específica en el seno de la de la principal, en forma autónoma, corriendo como auténtica empleadora con el riesgo y ventura de su función mercantil y no limitándose a aportar mera mano de obra.
Asimismo, hallaremos pronunciamientos que viene a considerar que el ejercicio por el trabajador de funciones distintas a las establecidas en la contrata determina la existencia de una cesión ilegal ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de junio de 2002 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de octubre de 2002)
c) Utilización de medios de producción de la principal o de la contratista. En este sentido habrá un elemento fáctico sobre el que podrá constituirse una presunción en aquellos casos en los que la contratista no aporta instrumentos, maquinarías o herramientas de trabajo, limitándose a utilizar los de la comitente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, 19 de enero de 1994 y 7 de marzo de 1998).
Ahora bien, cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades.
d) Sistema de pago de la contrata, de tal manera que la retribución de la principal a la contratista evidencie que lo único que se está abonando es el trabajo: así, cuando se paga por unidad de tiempo trabajado es un fuerte indicio de una cesión ilegal de trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 y 16 de junio de 2003), o cuando la cantidad mensual a abonar por la principal se fija en función de cada trabajador contratado ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2002) o por horas de trabajo ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 10 de junio de 2003)...
e) Lugar de prestación de los servicios. No siendo éste un elemento central para determinar la existencia de cesión sí aparece como indicativo si la prestación laboral se desarrolla en las dependencias de la principal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003.
f) Concurrencia de elementos externos que caractericen la adscripción de los afectados a una empresa distinta. Como puede ser la existencia de distintivos indiferenciados con los trabajadores de la principal; o el tratamiento y uso de documentación en la que sólo consta la principal o la entrega a los clientes de tarjetas en los que sólo figura la comitente o el uso de uniformes de ésta.
g) Elementos contractuales a valorar. La coincidencia de horarios con los trabajadores de la principal y la realización de vacaciones en coordinación con éstos o la necesidad directa o indirecta de autorización de la comitente para poder ejercer el derecho a permisos ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de septiembre de 2004, y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de octubre de 2004) o el establecimiento de turnos y períodos de libranza por ésta( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de julio de 2001), determinan una presunción inicial de aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que, caso contrario, nos hallaremos ante un claro indicio negativo.
En el mismo sentido es un indicio negativo el ejercicio por la contratista del poder disciplinario ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 5 de mayo de 2004). O la impartición de cursos de formación profesional por su cuenta ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de noviembre de 2005) o la actividad de formación profesional continuada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994).
No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997, citada); recogida en la STS de 6-5-2020.
Y en caso de autos ha resultado acreditado que la actora recurrente suscribió contrato de trabajo indefinido de fecha 10-1-2017 con la empresa APPLUS NORTCONTROL S.L.U., para la prestación de servicios en las instalaciones de los astilleros de Navantia en la Ria de El Ferrol; participó en un proceso selectivo de la empresa Applus Norcontrol SL, para el puesto de trabajo de técnico de medio ambiente.
La empresa Navantia SA emitió la denominada Especificación Técnica de las Actividades Medioambientales subcontratadas en apoyo de la Sección de Medio Ambiente de Navantia, siendo el objeto de dicha especificación, el de fijar como objetivo la contratación de actividades especializadas en materia de medio ambiente en apoyo a la sección de medio ambiente de Navantia, para el mantenimiento del sistema de gestión ambiental de Navantia Ría de Ferrol, Bahía de Cádiz y Cartagena, de manera que reúna todos los requisitos establecidos en la norma UNE-EN ISO 14001:2004 que permita mantener dichas certificaciones.
En relación a dicha contratación la empresa Navantia SA suscribió con la empresa Applus Norcontrol SL servicios de gestión medioambientales (Ría de Ferrol, Cartagena, Bahía de Cádiz) a través de varios contratos documentados como pedidos el primero el 03/01/2017 siendo el último pedido con fecha de emisión 28/09/2020 de ampliación Ria de Ferrol suscrito por plazo de un mes. APPLUS NORTCONTROL S.L.U. tiene personalidad jurídica independiente, capital social propio, distinto objeto social, lleva muchos años operando, y no presta servicios exclusivamente para Navantia.
La actora para acceder a las instalaciones de Navantia S.A. cuenta con una tarjeta de identificación de industria auxiliar. Y para la realización de su trabajo tiene un correo electrónico applus.lperezgnavatia.es.
La empresa Applus Norcontrol SL proporcionó a la demandante para su trabajo un ordenador portátil; la demandante también utilizó un portátil de Navantia SA. La empresa Applus Norcontrol SL también entregó a la demandante Equipos de Protección Individual (EPIS) y ropa de trabajo. Las vacaciones y permisos eran concedidos a la demandante por Applus.
La actora reporta las horas realizadas a APPLUS y esta proporcionó a la demandante cursos de formación. El servicio de prevención externo de Applus Norcontrol SL realizó a la demandante los reconocimientos médicos inicial y periódicos. La demandante tuvo desavenencias con la empresa Applus Norcontrol SL en relación a la categoría profesional y con fecha 29/11/2018 la demandante suscribió acuerdo con esta empresa en el sentido de que a partir del 01 de diciembre de 2018 la categoría profesional pasaría a ser la de Nivel 1 (Grupo 1 Titulados): Licenciado/Ingeniero Superior, del Convenio Colectivo Nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.
La prestación de servicios de la demandante se lleva a cabo en las instalaciones de Navantia SA, las instrucciones y órdenes de trabajo en el día a día las recibía, habitualmente, directamente de personal de Navantia SA. Su trabajo era supervisado por personal de Navantia SA. El material imprescindible para hacer su trabajo como técnico de medio ambiente - anemómetros, sonómetros, la impresora -era de Navantia SA. La demandante utilizaba las taquillas del personal de Navantia SA.
De todos estos datos la Sala considera, que no puede negarse la existencia de cesión ilegal de mano de obra, puesto que la empresa APPLUS NORTCONTROL S.L.U. sólo contrata a la actora, dándola de alta en la seguridad social y abona salarios y cotizaciones sociales, también ha facilitado los medios de protección individuales y la formación en materia de prevención de riesgos, así como contrataba a la empresa que realiza los reconocimientos médicos de la trabajadora, pero en el desarrollo de su trabajo, las ordenes e instrucciones de trabajo en el día a día, las reciba habitualmente y directamente del personal de Navantia, lo que supone ejercer el poder de dirección y actuar como su verdadero y real empleador, limitándose Applus Norcontrol SLU a ejercer como empresario meramente formal, al no poner en juego su organización, ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la demandante, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, siendo el contrato celebrado con la empresa Navantia meramente interpositorio y por ello irrelevante, desde el momento en que la prestación de servicios de la actora en la sede de Navantia se haya incardinada dentro del ámbito de su poder de dirección, siendo irrelevante que tuviese la dirección de correo electrónico de la empresa Applus Norcontrol. Porque la gestión empresarial mediata, como el abono de salarios, vacaciones, EPIS etc.., la ejercía Applus Norcontrol SL, pero esta circunstancia y el hecho de que dicha empresa cedente conserve la facultad disciplinaria no es obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores, según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315), pues la circunstancia de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, sobre todo cuando no hay constancia de órdenes dimanantes de su personal directivo, ni estructuración, ni control del trabajo, cuando el efectivo poder de dirección empresarial está en manos de quien actúa como empresa cesionaria. Por tanto, la conclusión es la de declarar la existencia de cesión ilegal.
La denuncia no prospera, entendemos al igual que el juez de instancia que hay despido nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad ya que el pretendido despido objetivo, no es más que la respuesta a la demanda de la actora, pretendiendo la declaración de cesión ilegal.
En la sentencia del TC 16/2006 de 19 de enero se mantiene que... Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero; y 144/2005, de 6 de junio). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores; SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero; y 182/2005, de 4 de).
La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.
Y en el caso de autos la sentencia recurrida declara probado que la empresa Applus Norcontrol SL notificó a la demandante por carta de fecha de 30/10/2020 la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con expresión de serlo «por causas objetivas» «de naturaleza productivas y organizativas» y efectos del 13/11/2020, abonándosele a la demandante la cantidad de 5.906,62 euros de indemnización cuantificada en la carta por 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior a un año y con un máximo de 12 mensualidades, y la cantidad de 6032,29 euros brutos como correspondiente a la mejora de indemnización legal pactada en su contrato de trabajo.
Y que la demandante había presentado el 27/10/2020 papeleta de conciliación ante el SMAC contra las empresas Applus Norcontrol SL y Navantia SA reclamando la cesión ilegal, acto de conciliación que se celebró en fecha 13/11/2020 con resultado de sin avenencia. La empresa Applus Norcontrol SL había sido citada para dicho acto conciliatorio por el SMAC por correo que fue entregado el 30/10/2020.
Pero además hemos adicionado como hecho probado, que 'Con fecha 28 de octubre de 2020 la empresa APPLUS NORCONTROL SL, tuvo conocimiento a través de correo electrónico recibido por la gerente del Proyecto Applus Galicia, Tania, de la demanda de conciliación que, en reclamación por cesión ilegal de trabajadores, presentó la actora el día 27 de octubre de 2020, en el SMAC de Ferrol'.
Y además la sentencia en la fundamentación jurídica mantiene que hay indicios suficientes de esa vulneración de la garantía de la indemnidad, en el hecho de que a partir del conocimiento de la papeleta de conciliación de cesión ilegal, se procede a la extinción del contrato, justificando y notificando un despido objetivo con efectos de 13-11-2020, que no tiene justificación cuando el último contrato entre las demandadas es de fecha 28-9-2020 suscrito por el plazo de un mes y cuando Navantia le había comunicado a Applus Norcontrol SL el 9-10-2020 que no era necesario prorrogar el contrato y que su extinción se produciria el 31-10-2020.
Y el despido nulo justifica la indemnización fijada por la sentencia recurrida conforme a la reiterad doctrina del Tribunal Supremo porque el art. 183LRJS dispone: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.
Como razona en este punto las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 y de 13 de julio de 2015 (rec. 221/2014), ...la Sala en esta materia se ha inclinado por mantener un criterio aperturista y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' ( SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01)» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08; y 11/06/12 -rcud 3336/11). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse - éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general. Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio, siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
Y además la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11-; 05/02/13 -rcud 89/12-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso'.
Y por ello su confirmación.
La denuncia no se admite en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-2021 se recoge la misma doctrina que aplica la sentencia de instancia y señala '... Relación laboral de indefinidos no fijos: traslación de la figura a las sociedades mercantiles del sector público, conforme a SSTS Pleno 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018) y 579/2020 de 2 de julio (rcud. 1906/2018), entre otras. Reitera doctrina y desestima rcud del trabajador, que alegaba la inaplicación de la categoría a este tipo de entidades.
El núcleo del litigio ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).
Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y otras posteriores. Al Canal de Isabel II en las SSTS 694/2021 de 30 junio (rcud. 1517/2020) y 695/2021 de 30 junio (rcud. 1607/2020). A TRAGSA en la STS 692/2021 de 30 junio (rcud. 1202/2020). A la Radiotelevisión del Principado de Asturias en STS 863/2021 de 7 de septiembre (rcud. 2945/2020), sin que este elenco constituya una lista cerrada, pero sí indicativa del sentido de nuestra doctrina, seguidamente recordada.
Por lo que la condena a la readmisión como indefinida no fija de la demandante, debe ser confirmada.
Por lo que se refiere a demanda de la antigüedad de fecha 3-1-2013 que hace la actora en el Suplico del Recurso de suplicación, no puede ser admitida, porque sería a efectos prejudiciales y preventivos y puesto que no ha habido modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, ni es admisible, ni puede hacerse constar en el fallo.
Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por las recurrentes se invoca, por lo que procede previa desestimación de los recursos, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Camino y por las empresas Applus Norcontrol SL y Navantia SA contra la sentencia de fecha 29-3-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol en el Procedimiento nº 679-2020 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a las recurrentes Applus Norcontrol SL y Navantia SA. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte con el importe de 550 euros a cada una, arts. 235.1LRJS. Además, art. 204.1 y 4 la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos