Sentencia Social Nº 528/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5171/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003881 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005171 /2012 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000768 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Teodosio

Abogado/a:CRISTINA GOMEZ LOZANO

Recurrido/s:MONTAJES ELECTRICOS MOSTEIRO Y MIÑONES SL

Abogado/a:CATARINA CAPEANS AMENEDO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5171/2012, formalizado por Teodosio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 768/2011, seguidos a instancia de Teodosio , frente a MONTAJES ELECTRICOS MOSTEIRO Y MIÑONES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Teodosio presentó demanda contra MONTAJES ELECTRICOS MOSTEIRO Y MIÑONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Teodosio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Montajes Eléctricos Mosteiro Y Miñones, SL desde el día 03/07/79, con la categoría profesional de Oficial la y con un salario mensual prorrateado de 1.762,04E [hecho no controvertido]. SEGUNDO.- El día 14/06/11 recibe de su empleadora una carta comunicándole que se procede a su despido objetivo por causas económicas con efectos del mismo día, cuyo contenido se tiene por reproducido [hecho no controvertido]. TERCERO.- El mismo día del despido la empresa le ofreció e ingresó en su cuenta la cantidad de 23.718,87C en concepto de indemnización y falta de preaviso [doc. núm. 1, 2 y 17 del ramo de prueba de la demandada y núm. 4 ramo de prueba del actor]. CUARTO.- La empresa ha tenido unas pérdidas en el resultado comercial de 7.453,65C en el año 2008, 29.894,64C en el año 2009 y de 46.782,17E en 2010. Además, presenta una pérdidas económicas de 2.013,45E en 2009 y de 33.428,26C en 2010. También tiene un impagado por parte de sus clientes en 2010 de 75.513,07C y de 101.561,02C en 2011 [doc. núm. 22 a 25 del ramo de prueba de la demandada]. QUINTO.- La empresa demandada ha solicitado un expediente de regulación de empleo para la suspensión de nueve contratos de trabajo (de los catorce trabajadores con que cuenta) por causas económicas ante la Consellería de Traballo el 22/03/12 [doc. núm. 23 del ramo de prueba de la demandada]. SEXTO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical. SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 24/06/11, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 12/07/11, con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta par Don Teodosio contra la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS MOSTEIRO Y MIÑONES, SL, se absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador don Teodosio contra la demandada Montajes Eléctricos Mosteiro y Miñones S.L. absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada del demandante construyendo su recurso en base a tres motivos de recurso, al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL el primero y en base al art. 191 c) del mismo texto legal , el segundo y tercero, en los que se pretende examinar las infracciones alegadas de normas jurídicas citadas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Por la vía revisora, y al amparo del art. 193 letra b), de la Ley Procesal Laboral , como decimos, se formula por la parte recurrente el primer motivo de recurso en el que se pretende las siguientes revisiones:

a) La modificación del hecho probado cuarto para que se redacte del siguiente modo: ' La empresa afirma unilateralmente haber tenido unas pérdidas en el resultado comercial de 7.453,65 euros en el año 2008, 29.894,64 euros en el año 2009 y de 46.782,17 euros en 2010. Además declara unas pérdidas económicas de 2.013,45 euros en 2009 y de 33.428,25 euros en 2010...También manifiesta tener un impagado por parte de sus clientes en 2010 de 75.513,07 euros y de 101.561,02 euros en 2011 (doc. Números 22 a 25 del ramo de prueba de la demandada) sin que conste verificación ni ratificación alguna que corrobore dichas afirmaciones'.

b) la modificación del hecho probado quinto para que se diga que: ' Afirma la empresa demandada que ha presentado en 22 de marzo de 2012 un ERE para la suspensión de contrato de nueve trabajadores por causas económicas, sin que tampoco conste verificada no ratificada en autos dicha circunstancia ni que dicho ERE fuera resuelto...'.

Como vemos, la revisión que se propone en ambos casos, no se basa en medio de prueba alguno, pericial o documental, sino sólo en el hecho de que los documentos e informe pericial a los que se remite la juzgadora a quo en los referidos ordinales así como en el fundamento de derecho primero no son más que papeles elaborados de forma unilateral por la empresa, es decir, que la revisión se sustenta en un error de derecho no de hecho en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora. De hecho, en el siguiente motivo, ya en sede de de censura jurídica, al amparo del art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se alega la infracción del art. 105 1º de la LRJS y art. 217 de la LEC planteando las mismas cuestiones pero esta vez como motivo de censura jurídica. Se resolverá pues de forma conjunta, ambos motivos de recurso al estar íntimamente unidos.

En primer lugar, procede la desestimación del motivo de revisión fáctica al no estar amparado en documentos o prueba pericial que evidencien error de la juzgadora de instancia sino sólo error de la misma a la hora de dar valor probatorio a los documentos en cuestión. Los documentos en cuestión han sido valorados por la juzgadora de instancia y les ha dado el valor probatorio que ha estimado correcto sin que se haya detectado error material alguno sino tan sólo error de derecho al tenerlos como medios de prueba aptos para acreditar los extremos que después se explicitan en los ordinales cuarto y quinto del relato fáctico.

Se considera error de derecho en la apreciación de la prueba, la infracción cometida en la eficacia y valoración de la prueba, por ignorar la Sentencia la norma que fija el valor probatorio de un medio concreto de prueba, o al atribuírselo a uno que en realidad no lo tiene, vulnerando o desconociendo la norma legal de valoración probatoria. Al margen del tema concreto de su admisión en sede de recurso de suplicación, para que un motivo por error de Derecho pueda prosperar es preciso, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que se alegue y acredite la vulneración de un precepto que imponga al Juzgador una determinada valoración de la prueba que haya de prevalecer frente su libertad de apreciación ( STSJ Madrid de 21-1-2009, Recurso nº 5751/08 ).

Pero cabe afirmar a continuación que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. De todos modos, debe indicarse también, en segundo término, que por lo que se refiere en concreto a la prueba documental y pericial, su valoración ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica, lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, ya que esa facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial, en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso. Por ello mismo, debe resultar factible la indicada revisión cuando los razonamientos que han llevado al juzgador a su conclusión fáctica, carezcan de la exigible lógica, por no haberse ajustado la valoración de la prueba a la sana crítica si es testifical o pericial o al sistema legal si se trata de prueba documental.

Sin embargo, en el caso concreto se aprecia con claridad que la parte recurrente, incurre en el grave error de desplazar la función de enjuiciar y de valorar la prueba, labor que corresponde realizar en exclusiva a Jueces y Tribunales por imperativo de lo establecido en el artículo 117 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En efecto, el recurrente acudiendo a la construcción de una personal argumentación, lógica o razonable, pero desde luego subjetiva, no destaca error alguno del Juzgador con la necesaria evidencia como para superar la valoración judicial conjunta de la prueba, que descansa en los principios de inmediación y oralidad, y del que es exponente el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por último y como prueba de lo que se acaba de exponer, la redacción alternativa que se propone, se hace de forma negativa sustituyendo el hecho probado en cuestión y convirtiéndolo en una mera alegación de parte.

En definitiva, se trata, una vez más, de una valoración propia e interesada de la prueba documental y pericial que se sostiene bajo la alegación de un error de derecho en su valoración judicial. El juez ha acudido a argumentaciones que conforme a su personal criterio justifican el reconocimiento de la existencia de una situación económica negativa; argumentaciones que no tienen cariz alguno conjetural, hipotético o especulativo, sino que están basadas en un razonamiento suficientemente explicado del que, aun cuando la parte recurrente tiene pleno derecho a disentir, no cabe afirmar que el Juzgador de instancia ha procedido con empleo de argumentos ilógicos, confusos, erróneos o arbitrarios, ya que ha utilizado un lógico proceso formal deductivo para entender, según su convicción, que la empresa se halla en una situación económica negativa y la parte sólo pretende imponer su parcial, subjetivo e interesado criterio en la valoración de la prueba documental y pericial que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una prueba de libre valoración. Se desestiman pues los dos motivos del recurso.

TERCERO.-En el siguiente motivo, al amparo del art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se alega la infracción del art. 52 c ) y 51 1º del ET cuestionando la existencia de causas económicas así como la selección del trabajador afectado en tanto en cuanto es el trabajador de mayor antigüedad en la empresa. En la fecha de efectos del despido, 14 de junio de 2011, ya estaba vigente la nueva redacción del art. 51 1º 2º párrafo dada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre . En esa fecha, la reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T ., determinaba que la situación económica negativa exigida legalmente para extinguir un contrato de trabajo ya no se correspondía con una situación continuada de pérdidas cuantiosas lo que había sido interpretado por la Jurisprudencia como una situación equivalente a pérdidas significativas durante al menos más de un ejercicio económico. El precepto legal, en la fecha de efectos del despido de autos establecía que la situación económica negativa se corresponde con la 'existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos que pueden afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Dos eran los supuestos objetivos posibles: uno una situación de pérdidas actual o prevista, lo que indica que todavía no se ha actualizado pero es previsible que así será y dos, una disminución persistente en los ingresos que aún cuando no se haya traducido aún en pérdidas, afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo lo que no viene sino a suponer una situación previsible de pérdidas pues la viabilidad de la empresa o su capacidad de mantener el empleo sólo puede comprometerse si existen pérdidas.

En este caso, la juzgadora de instancia declara probado que, en efecto se ha materializado una situación de disminución en el resultado comercial de la empresa estableciendo que se ha multiplicado casi por siete desde el año 2008 pues si en ese año la disminución del resultado comercial fue de 7.453,65 euros, en el año 2010 fue de 46.782,17 euros. Se acreditan asimismo pérdidas ya en el año 2010, por un total de 33.428,26 euros. Existe pues una doble circunstancia, la disminución persistente del nivel de ingresos y la existencia de pérdidas. Existiendo una situación económica negativa, a continuación dice la norma, la empresa deberá acreditar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Y como señala la juzgadora de instancia, si es menor el volumen de actividad, menor será la necesidad de personal destinado a las mismas por lo que la misma no sólo se ha visto obligada a prescindir del actor sino que ha solicitado un ERE suspensivo que ha afectado a nueve trabajadores de la misma empresa. Con carácter general, cabe afirmar que la reducción de los costes de personal contribuyen a ajustar los problemas de disminución de facturación y de pérdidas aunque esta conexión no es automática; no se establece una relación directa entre el nivel de las ventas o de producción y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de disminuir sus ventas o su producción pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. Se trata en definitiva de determinar la razonabilidad de la medida, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines que se procuran. Y teniendo en cuenta que en el caso presente, las razones son fundamentalmente económicas, es lógico concluir que el puesto a amortizar será de tipo operativo basado en una necesidad de reajuste o redimensión de sus recursos humanos dado que la empresa ha reducido su actividad y por ello sus ingresos de explotación. Y ello es lo que permite vincular el despido con la corrección de la situación productiva pues el actor formaba parte del personal operario (oficial 1ª) sin que sobre la selección de los concretos afectados se haya alegado discriminación o causa de prevalencia del trabajador recurrente.

En otro orden de cosas, corresponde al empresario la elección de los trabajadores afectados y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios de conformidad al artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 19 de enero de 1998, Recurso nº 1460/1997 y de 15 octubre 2003, Recurso nº 1205/2003 ). Y en este caso, ni se ha probado que su selección sea debido a móvil de tipo discriminatorio sin que el elemento de su antigüedad sea suficiente a tal efecto.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Teodosio contra la sentencia de fecha tres de abril del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña , en proceso por despido promovido por el recurrente contra la empresa Montajes Eléctricos Mosteiro y Miñones S.L. debemos confirmar y confirmar la sentencia objeto de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.