Inducir a un abogado jubilado a realizar un asesoramiento (mediante detective) no prueba que continúe ejerciendo. Sentencia SOCIAL Nº 528/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 20 de junio de 2017

Esta sala ha visto los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D. Librado Canalda Morató, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de diciembre de 2014, [recurso de Suplicación nº 748/14 ], que resolvió el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, autos 927/2013, en virtud de demanda presentada por Dª Valle y Dª María Dolores , frente a CAÑALCORRAS, S.L. y D. Modesto , sobre DESPIDO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda promovida por Dª Valle y Dª María Dolores , frente a CAÑALCORRAS, S.L. y D. Modesto , en reclamación por despido, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso, inexistente el despido alegado».

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO.-Que la actoras han venido prestando sus servicios en calidad de Abogadas, por cuenta de la persona física demandada, D. Modesto , dedicado a la actividad profesional de Abogado, con la siguiente antigüedad reconocida de la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados y retribución salarial anual:

Dña. María Dolores 1 de febrero de 2008 38.177,40 €

Dña. Valle 8 de enero de 2007 33.833,94 €

SEGUNDO.-Que con anterioridad a la fecha , de 1 de febrero de 2008, en que sin mediar contrato escrito, Dña. María Dolores , fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, venía ya prestando servicios profesionales en el despacho de abogados del que era titular D. Modesto , desde el 1 de mayo de 1989, siendo retribuida mediante una cantidad fija todos los meses que percibía pasando una minuta con IVA y retención por IRPF.- TERCERO.-Que por cartas fechadas el 31 de mayo de 2013, D. Modesto comunicó a las actoras que habiéndole reconocido la condición de jubilado por la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía, se retiraba de sus actividades profesionales y por tanto había resuelto cerrar el despacho, por lo que en consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1.g) del ET les notificaba que con esa fecha daba por terminado el contrato de trabajo que les unía, poniendo a su disposición el importe de una mensualidad de indemnización y la liquidación de partes proporcionales que les correspondan.- CUARTO.-Que con fecha 31 de mayo de 2013 las demandantes suscribieron recibos de liquidación de finiquito de las partes proporcionales de pagas extras y vacaciones anuales e indemnización de una mensualidad, los cuales se tienen por reproducidos a estos efectos.- QUINTO.-Que D. Modesto , nacido el NUM000 de 1945, cursó su baja censal como actividad profesional de Abogado en Hacienda (modelo 036) con efectos de 31 de mayo de 2013, habiendo también cursado su baja en el Sistema de Previsión Profesional del Plan Universal de la Mutualidad de Previsión Social de la Abogacía a Prima Fija, el 1 de julio de 2013, habiendo pasado a la situación de colegiado no ejerciente, el 27 de junio de 2013, en el Colegio de Abogados de Madrid.- SEXTO.- Que D. Modesto liquidó su despacho profesional a partir del mes de junio de 2013, rescindiendo contratos de arrendamientos de servicios profesionales y devolviendo a los clientes que estaban en curso sus carpetas y documentación entregada por éstos, algunos de los cuales han continuado la tramitación de sus asuntos con las demandantes las cuales han procedido, tras su cese, a abrir un despacho profesional conjunto (Villa & Laullón) en la C/Núriez Morgado 5 de Madrid.- SÉPTIMO.-Que la sociedad mercantil codemandada, CAÑALCORRAL S.L. fue constituida y dio comienzo a sus operaciones, el 21 de julio de 1991, con el objeto social de ' a) la compra y venta de terrenos ya sean urbanos, urbanizables o rústicos, así como de viviendas y edificios de toda índole; b) la promoción de todo tipo de negocios inmobiliarios; c) la ejecución de proyectos...', habiéndose establecido su domicilio social en la calle Abedul n° 12, de Madrid, que ha venido siendo el domicilio de la persona física demandada y también, su despacho profesional. Participaron en su constitución, en su propio nombre y derecho, la demandante Dña. María Dolores y otros dos, la cual suscribía 250 participaciones del total de 500 que constituía su capital social (500.000 pesetas), asumiendo el cargo de Administrador Único en calidad de Director Gerente. El 29 de junio de 1998, se procedió a ampliar el capital social en 15.100,000 pesetas, suscribiendo D. Modesto las 15.100 nuevas participaciones mediante la aportación del inmueble que constituía el despacho profesional, el piso 1°B de la calle Abedul 12. La demandante Dña. María Dolores , como Administradora Única otorgó sucesivamente poderes de representación de la sociedad mercantil .a los cónyuges, D. Modesto y Dña. Guadalupe , ésta Procuradora de los tribunales. El 10 de octubre de 2000 se procedió a ampliar el capital de la sociedad hasta la cifra de 27.900.000 pesetas (167.682,38 €), ampliación que fue íntegramente suscrita por la cónyuge del demandado, Dña. Guadalupe , aumentándose en otros 9.000.000 más, el 28 de febrero de 2001, y en otros 6.010 €, el 5 de diciembre de 2002, capital que fue íntegramente suscrito también por Dña. Guadalupe , habiendo cesado por dimisión en el cargo de Administradora Única, Dña. María Dolores , el 4 de junio de 2013, fecha en que a su vez vendió a Dña. Guadalupe , las 250 participaciones sociales que mantenía en propiedad., OCTAVO.- Que en la declaración sobre IVA (modelo 390) del ejercicio 2012, CAÑALCORRAL S.L. declaró que su actividad era la de alquiler de locales industriales y como IVA devengado un total de base imponible, de 32.326,69 €, y de cuota devengada, de 6.283,56 €; y como IVA deducible, un total de base imponible de 13.772,17 € y cuota, de 1.434,71 €.- NOVENO.-Que CAÑALCORRAL S.L. tenía arrendado a D. Modesto el piso 1°B de la calle Abedul n° 12, que constituía el despacho profesional, desde el 1 de octubre de 1998, el cual fue resuelto con fecha 30 de marzo de 2013., habiendo puesto el mismo en venta a través de una Agencia Inmobiliaria, el 8 de mayo de 2013.- DÉCIMO.-Que esporádicamente algunas facturas de gastos del Despacho profesional han sido cargadas a la sociedad CAÑALCORRAL S.L..- UNDÉCIMO.-Que en fecha 16 de julio de 2013, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia».

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Valle y Dª María Dolores , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valle y Dª. María Dolores contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 927/13, seguidos a instancia de las citadas recurrentes frente a D. Modesto y 'CAÑALCORRAL S.L..', en reclamación por despido. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y: 1°) Declaramos que el despido de las recurrentes, producido el 31 de mayo de 2013, constituye despido improcedente.- 2°) Condenamos solidariamente a D. Modesto y 'CAÑALCORRAL S.L.' a que, a su elección, opten por abonar a la recurrente Sra. María Dolores una indemnización por importe de 75.304,8 euros y a la Sra. Valle una indemnización por importe de 25.204,25 euros, o readmitir a estas trabajadoras en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión.- 3°)Condenamos igualmente de forma solidaria a D. Modesto y 'CAÑALCORRAL S.L.' a que, en caso de readmisión laboral, abonen salarios de tramitación, por importe de 104,59 euros diarios en el caso de la Sra. María Dolores y de 92,69 euros diarios en el caso de la Sra. Valle . De ellos habrá que descontar los salarios que hubieran podido obtener las recurrentes en otras empresas en las que hubieran prestado servicios con posterioridad a su despido, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos antes de 31 de mayo de 2013 y así se acreditase por parte de los condenados, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales las recurrentes hubieran podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos.- 4°) Sin costas».

CUARTO.-Por el Letrado D. Librado Canalda Morató, en nombre y representación de D. Modesto , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por las Salas de lo Social de: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 22 de diciembre de 2011 , Cantabria de 26 de mayo de 1999 , Castilla y León, de 29 de abril de 2009 y del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 (Rec. 3835/1999 ).

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2017, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Por sentencia de 19/Marzo/2014 [autos 927/13], el J/S nº 23 de los de Madrid desestimó la demanda interpuesta por las dos accionantes, Abogadas que prestaban servicios para el demandado y también Abogado Sr. Modesto , rechazando la pretensión de que las mismas habían sido objeto de despido improcedente cuando en 31/05/13 se les comunica su cese por habérsele reconocido la condición de jubilado por la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía y como consecuencia de ello cesaba en sus actividades profesionales y cerraba el despacho, poniendo a su disposición la indemnización prevista en el art. 49.1.g) ET .

2.- En trámite de Suplicación, la STSJ Madrid 19/Diciembre/2014 [rec. 748/14 ] revocó el pronunciamiento de instancia, declarando que el cese de las accionantes constituía despido improcedente y condenando solidariamente, en los términos legalmente previstos, al referido Sr. Modesto y a la codemandada «Cañalcorral, SL». Y al efecto razona -tras acceder a diversas revisiones-, que tal conclusión venía impuesta por las siguientes consideraciones: a) que el Sr. Modesto «tiene reconocida con fecha 17 de febrero de 2010 una prestación de Jubilación del Sistema de Previsión Social del Plan Universal»; b) que «con fecha 17 de febrero de 2010 se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital parcial, y el 1 de julio de 2013 se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital de jubilación, pasando a partir de esta última fecha a la situación de baja en el Sistema de Previsión Social Profesional del Plan Universal por devengo de pensión»; c) que no cabe percibir el «capital parcial por jubilación sin haber cesado en el trabajo» y que en consecuencia ha de partirse del presupuesto de que el Sr. Modesto «accedió a la jubilación» en Febrero/2010; d) que «el plazo de que disponía para extinguir la relación laboral que mantenía con las recurrentes no podía ser indefinido, sino que tenía que haberse realizado en un plazo prudencial, y no lo es el que dejó pasar entre febrero de 2010 y mayo de 2013; y e) que «tal circunstancia sería causa de despido».

A la par, la Sala de Suplicación justifica la condena solidaria de la empresa codemandada, argumentando: a) que la actividad profesional del Sr. Modesto «se enmascaraba a través de 'Cañalcorral SL' ... ha hecho un uso abusivo de la personalidad jurídica de esa sociedad no sólo a efectos fiscales sino también profesionales, en la medida que ha canalizado a través de ella parte de su actividad jurídica, tanto antes como después de mayo de 2013»; b) que es actividad profesional tras la comunicación formal de su cese «se evidencia por los servicios de testamentaría que refiere el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada y en la participación ... ante el juzgado de 1ª instancia nº 55 de Madrid el 28 de enero de 2014 (ocho meses después de su presunta jubilación)... pues, por mucho que él diga en su escrito de impugnación de recurso que solicitó habilitación especial del colegio de Abogados para esa actuación forense, no consta concedida tal autorización, que de haber existido, se hubiese aportado a los autos... A todo lo anterior se une un dato definitivo: la ampliación del objeto social de 'Cañalcorral SL' precisamente después de la alegada jubilación... El propósito de esta ampliación es claro: dar cobertura a la actividad forense que pueda realizar el Sr. Lorenzo tras su jubilación».

SEGUNDO.-1.- El recurso de casación formulado por el demandado Sr. Modesto tiene cuatro motivos:

a).- El primero de ellos gira en torno a la infracción del art. 49.1.g) ET y versa sobre «los requisitos esenciales para que proceda la extinción de los contratos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario». Y al efecto se aporta como contraste la STSJ Andalucía/Granada 22/12/11 [rec. 2691/11 ].

b).- El segundo también se refiere al art. 49.1.g) ET , pero «se plantea sobre el momento en que debe estimarse que el cese de la actividad se ha producido», aduciéndose como referencial la STSJ Cantabria 26/05/99 [rec. 615/99 ].

c).- El tercer motivo va referido a la «posibilidad de que se combine los padecimientos [incapacidad] y jubilación del empresario como causa de la extinción de los contratos», a cuyo efecto se aporta para comparación la STS 20/06/00 [rcud 3895/99 ].

d).- El cuarto «se concreta en la ilicitud del informe de detective, como prueba utilizada y admitida, al no limitarse a realizar una vigilancia externa de la actividad del sujeto de que se trate sin manipular la realidad provocando una tentativa de conducta ilícita». Aspecto para cuyo enjuiciamiento se cita de contraste la STSJ Castilla y León/Valladolid 29/04/09 [rec. 546/09 ], denunciando como infringidos el art. 90.2 LJS, en relación con los arts. 287 LECiv , 164 CE y 6 del CEDH .

2.- Por su parte, la sociedad codemandada -«Cañalcorral, SLU»- combate la responsabilidad solidaria que le fue atribuida por el TSJ, aduciendo la infracción de los arts. 6.4 CC , 44 y 49.1.g) ET , aportando como referencial la STSJ Madrid 11/11/2011[rec. 3412/2011].

3.- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo debemos hacer una consideración previa, relativa a que siendo la razón de decidir de la sentencia recurrida la afirmada continuidad de la actividad profesional como Abogado tras la Jubilación, que sitúa -la recurrida- en Febrero/2010, e incluso con posterioridad a la formal comunicación de su cese a las trabajadoras, carecen de todo interés casacional -aparte de una falta de contradicción que ya resulta de ociosa justificación- los motivos primero y tercero, siendo así que: a) de un lado -para el motivo primero-, la decisión recurrida no niega la existencia -en abstracto- de los presupuestos para extinguir la relación laboral por la jubilación del empresario, sino que excluye su concreta aplicación al caso de autos por las circunstancias arriba indicadas antes referidas; y b) de otra parte -para el motivo tercero- ha de destacarse que la causa formalmente aducida para extinguir los contratos ha sido exclusivamente la jubilación del empresario, por lo que es por completo ajeno al debate la operatividad coadyuvante de la alegada incapacidad física del empresario.

TERCERO.-1.- Desde el punto y hora en que la decisión recurrida insiste -como base fáctica de su decisión- en que la actividad profesional posterior al cese de las Abogadas demandantes «se evidencia» por gestiones relacionadas con una determinada testamentaría y por una actuación en el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, la lógica procesal impone que de los dos motivos viables articulados por el Sr. Modesto haya de tratarse prioritariamente el cuarto, en tanto que con el mismo se combate la valoración - decisiva- dada por la sentencia recurrida a la referida testamentaría.

2.- Por supuesto que el motivo no va dirigido a excluir el dato fáctico reseñado en el FJ Quinto, en tanto que la revisión de hechos es ajena al recurso para la unidad de la doctrina; pero no es menos cierto que esta consideración no impide que por el cauce adecuado -precisamente el utilizado, de denuncia de infracción sustantiva- pueda combatirse la indebida valoración de un determinado dato de hecho si su producción se hubiese conseguido de forma ilícita, de manera que la constancia del dato en la sentencia no puede determinar -ni directa ni indirectamente- la decisión judicial a adoptar. Y este es el caso de autos, en que las trabajadoras demandantes concertaron con un detective privado la añagaza de interesar del Sr. Modesto -tras jubilarse y dar por extinguidos los contratos de las actoras- su intervención en una importantes testamentaría, de la que hizo un estudio preliminar por el que cobró 2000 euros. Maniobra que el Magistrado de instancia había calificado -con todo acierto- de «burdo montaje» y al que por lo mismo no había atribuido virtualidad alguna como acreditativa de que el demandado se mantuviese como Letrado ejerciente, pero a la que con posterioridad sí confiere singular relevancia el Tribunal Superior, con el ya referido FJ cuarto, que sucintamente pasamos a examinar.

3.- El art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (entre las últimas, SSTS 25/01/17 -rcud 2729/15 -; 28/02/17 -rcud 3010/15 -; y 08/03/17 -rcud 2498/15 -). Y el requisito se cumple debidamente en autos, siendo así que entre la sentencia recurrida y la invocada como referencial para este motivo [ STSJ Castilla y León/Valladolid 29/04/09 rec. 546/09 ] existe básica identidad en el tema sometido a debate [eficacia probatoria de una actuación «inducida» por la parte que aporta la prueba] y en los hechos [detective contratado por una parte para que proponga a la otra una actuación profesional que le estaba vedada por su particular situación jurídica], pero que difiere por completo en su valoración como prueba, pues en tanto que la recurrida nada objeta a la prueba por la forma en que fue obtenida y le atribuye decisiva importancia como demostrativa de la persistencia -tras la jubilación- en la actividad profesional de Abogado, el Tribunal Superior con sede en Valladolid califica el resultado acreditado como supuesto de «conducta inducida» -dirigida a una actuación calificable como ilícito laboral- y a la que no puede atribuirse valor acreditativo alguno en tanto que «prueba ilícitamente obtenida». Y aclaremos -aunque casi resulte de ociosa advertencia- que a los efectos de la exigible contradicción no atribuimos trascendencia alguna al hecho de que en la ahora recurrida la «invitación» fuese referida a la actividad profesional tras haberse producido la jubilación, mientras que en la referencial estuviese preordenada al ilícito laboral consistente en realizar gestiones comerciales -prohibidas-durante la situación de IT, porque lo que está aquí en juego es la eficacia de pruebas preordenadas y relativas a conductas provocadas.

4.- Así las cosas acogemos la denuncia y el motivo, siendo así que la consulta de testamentaría de que tratamos en autos, efectuada a instancia de un Detective contratado para ello por las accionantes, viene a ser -salvando las distancias- lo que en vía penal se califica de «delito provocado» y al que la tanto el TEDH como la Jurisprudencia penal española niegan todo valor, salvo que se acreditase -que no es el caso en autos- que simplemente con la actuación «se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación», porque -se argumenta- en un Estado Social y Democrático de Derecho «se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables...» (por todas, STS -II- 06/04/16 rec. 10714/15 ). Se trataría, en definitiva, del principio -recogido actualmente en el art. 11 LOPJ y en art. 90 LPL - relativo a que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -). Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas.

Por ello admitimos que -como el recurso denuncia- la decisión recurrida ha vulnerado tanto el art. 287 LECiv como el art. 90.2 LJS, en los que se disponen la proscripción de la prueba ilícita; a la par que -también como el recurrente argumenta-, la Sala de Suplicación ha desconocido la obligada igualdad de partes en el proceso, al producirse una «desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios con desprecio de los derechos fundamentales del otro». Y aunque a este Tribunal no corresponden -está claro- valoraciones éticas sobre las actuaciones de las partes, sí es propio de nuestra función destacar la obligada observancia de la buena fe procesal [art. 75.4 LJS: «Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe»] y su flagrante ausencia en el presente caso, a la hora de practicar y aportar a juicio la prueba de detectives de que tratamos.

CUARTO.-1.- Con lo precedentemente razonado ya nos situamos en el segundo motivo del recurso -último a examinar-, en el que tal como ya hemos adelantado, el recurrente denuncia -una vez más- la inaplicación del art. 49.1.g) ET , y en concreto sobre el engarce de los eventos jubilación, cese de actividad y comunicación de extinción de la relación laboral. Denuncia cuyo examen requiere que previamente se pase el filtro de la contradicción entre la decisión recurrida y la aducida para su contraste en este motivo, la STSJ Cantabria 26/05/99 [rec. 615/99 ]. Resolución ésta que trata igualmente de cese de trabajadora por Jubilación de Abogado en ejercicio, al que se le imputaba -también- continuidad en el ejercicio profesional, habiendo razonado la Sala -para justificar su rechazo a la pretensión de la trabajadora- que «...la realidad de un periodo prudencial para liquidar los trabajos anteriores a la fecha de la jubilación y sin resolver no puede entenderse continuación de la actividad empresarial porque, tal como reconoce el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 1988 'está en la conciencia de la gente que una actividad negocial precisa de un tiempo para su liquidación'. Esta circunstancia se hace aún más evidente en la profesión de abogado si la ordinaria lentitud de la tramitación judicial motiva la presencia de procesos pendientes cuando el profesional decide jubilarse...». Con ello se evidencia que los hechos base de una y otra resolución comparadas son coincidentes en esencia y que la temática suscitada es exactamente la misma, la legitimidad de actuaciones -en principio «liquidatorias»- por el Abogado tras jubilarse y extinguir la relación con sus trabajadores ex art. 49.1.g) ET .

2.- Ciertamente que la sentencia recurrida, en sus razonamientos, parte de considerar que la Jubilación del Sr. Modesto se había producido en Febrero/2010, basándose en los datos que se incorporaron al relato fáctico en el FJ Cuarto y que aunque carecen de la deseable precisión, en todo caso son inequívocamente expresivos de que si bien el demandado había percibido pago parcial del capital aportado a la Mutualidad de la Abogacía, la liquidación total de ese capital se produjo en 01/0713, fecha en la que se formalizó su baja en el Sistema de Previsión Social Profesional de la Abogacía.

Ahora bien, a la hora de interpretar estos datos ha de tenerse en cuenta: a) que el Reglamento de aportaciones y prestaciones del Plan Universal de la Abogacía consiente -para la recuperación del «fondo acumulado»-, entre otras posibilidades la de fraccionar el cobro de la «prestación» o de posponerlo una vez acaecido el «hecho causante» de la jubilación, manteniendo -mientras tanto- la condición de Mutualista [art. 24]; y b) que la baja en la Mutualidad tras alcanzar la edad de jubilación -e incluso la pensión- es compatible con la continuidad en el ejercicio de la actividad profesional, siquiera ésta genere la obligación de alta en el RETA (así, STS 02/03/16 -rec. 1857/14 -). Todo lo cual nos lleva a concluir, sin lugar a duda alguna, que la jubilación del Sr. Modesto se produjo el 31/Mayo/2013, tal como se indicó en las cartas de extinción de los contratos de trabajo y como con todo acierto había entendido la sentencia de instancia revocada por la ahora recurrida, y no ya sólo en aquella en que el demandado rescató parcialmente el capital acumulado en la Mutualidad de la Abogacía [17/02/10], sino ni tan siquiera en la concreta fecha en que obtuvo el restante capital y se dio de baja en la Mutualidad de la Abogacía [01/07/2013], por ser aquella fecha -31/Mayo/2013- precisamente en la que el demandado cursó en Hacienda su baja para la actividad profesional y asimismo tramitó su cese en el Colegio de Abogados como ejerciente, y a partir de la cual -como ya dijimos- liquidó su despacho, rescindiendo los contratos de arrendamientos de servicios profesionales y devolviendo la documentación a los clientes en curso.

QUINTO.-1.- Así las cosas está claro que situada la fecha de jubilación -invocable ex art. 49.1.g) ET - en 31/Mayo/2013 la inalegabilidad de tal causa como justificación de los ceses producidos en esa misma fecha de 31/Mayo únicamente sería viable si se acreditase una actividad profesional -como Abogado- posterior a la referida fecha y ello con una entidad que excediese de la paulatina y necesaria liquidación del despacho, tal como con reiteración ha proclamado esta Sala, al afirmar: a).- Que el art. 49.1.g) ET «no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un 'plazo razonable' para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, ya desde las lejanas fechas de los primeros pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -); b).- Que la finalidad de tal plazo «es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso» ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 -rcud 1106/00 -), porque la «razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial» ( STS 14/02/01 -rcud 978/00 -); y c).- Que la razonabilidad del mismo lógicamente ha de apreciarse -como se dijo- en función de las concretas circunstancias del caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -).

2.- Sentando ello y excluida la eficacia a la actuación -testamentaría- provocada por la ilícita actuación del Detective contratado por las trabajadoras accionantes, la decisión de instancia únicamente tendría el apoyo argumental de una sola intervención en un Juzgado de Primera Instancia, llevada a cabo ocho meses después de la fecha de jubilación. Pero ni que decir tiene, habida cuenta de la doctrina que más arriba hemos expuesto, que una exclusiva y simple actuación en un Juzgado mal puede considerarse acreditativa de ficticia jubilación y fraudulenta continuidad en el ejercicio profesional; y menos aún prescindiendo de la justificación ofrecida por el interesado, que la sentencia del J/S aceptó pero que rechazó el TSJ.

3.- Ciertamente que la sentencia recurrida también apoya su conclusión sobre la continuidad del actor en el ejercicio de la Abogacía basándose en la utilización instrumental y fraudulenta de la sociedad «Cañalcorral, SLU», antes y después de la jubilación del Sr. Modesto ; dato que a la par le sirve para declarar la responsabilidad solidaria de la citada entidad. Pero al respecto hemos de hacer dos breves consideraciones:

a).- Para empezar, esa afirmada utilización instrumental únicamente tiene apoyo en un dato de hecho, cual es -ordinal décimo de los HDP- que «esporádicamente algunas facturas de gastos del Despacho profesional han sido cargadas» a la referida sociedad. Y ese dato, si bien parece demostrativo de un posible fraude fiscal, como con toda lógica sostiene la sentencia del J/S, en manera alguna puede ser considerado ni tan siquiera indicio de la cuestión de aquí tratamos y que la recurrida tiene por probada, la de una simulada jubilación y la utilización de la sociedad como pantalla para continuar la actuación profesional tras el 31/05/13, siendo así que aquellos cargos a la sociedad fueron todos anteriores a la referida fecha y la única intervención como Abogado posterior a tal data es la ya referida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid.

b).- En todo caso no deja de suscitar perplejidad que la indicada utilización instrumental -abusiva y fraudulenta- de «Cañalcorral, SLU» sea invocada precisamente por quien ostentaba cualidad Administradora única de la sociedad [Dª María Dolores ], que cesó en tal cargo el 04/06/13 [ordinal Séptimo de los HDP] y precisamente tras haber cesado como Abogada empleada del Sr. Modesto y haber vendido sus participaciones sociales. Y sorprende, porque la dolosa conducta que las presentes actuaciones denuncia no podrían sino imputarse a ella misma, en tanto que Administradora única, de forma tal que siempre sería argumentable aquel principio general del Derecho -«propiam turpitudinem alegans non auditur»- expresivo de que a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza, y que reiteradamente ha sido acogido por la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala (SSTC 227/1991, de 28/Noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12/Febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26/Abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13/Marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2 ; 42/2002, de 25/Febrero , FJ 3. Y también SSTS 20/12/06 -rcud 151/05-, en el VP ; 10/10/07 -rcud 372/07 -; y 04/12/10 -rcud 121/10 -).

SEXTO.-Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por las sentencias de contraste y que -en consecuencia- la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, sin necesidad de examinar ya el recurso interpuesto por la codemandada -«Cañalcorral, SLU, habida cuenta de que con el mismo se combatía una solidaridad en la condena que decae con la absolución del demandado principal. Lo que se resuelve sin imposición de costas [art. 235.1 LJS] y acordando la devolución del depósito y la consignación o cancelación del aseguramiento [art. 228 LJS].

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Modesto y «CAÑALCORRAL, SLU». 2º.- Revocar la sentencia dictada por el TSJ Madrid en 19/Diciembre/2014 [rec. 748/14 ]. 3º.- Desestimar el recurso de Suplicación interpuesto por la demandantes Dª María Dolores y Dª Valle . 4º.- Confirmar la sentencia dictada en fecha 19/Marzo/2014 por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid [autos 927/13] y por la que se desestimó la acción por despido ejercitada. 5º.- Declarar que procede la devolución del depósito y de la consignación/aseguramiento, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.