Sentencia SOCIAL Nº 528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 245/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0026411
Procedimiento Recurso de Suplicación 245/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid 597/2015
Materia : Incapacidad permanente
J.S.
Sentencia número: 528/2017
Ilmas. Sras:
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCON
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las
Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 245/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Raquel Medina Huertas en
nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mi
dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en sus autos número 597/2015, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 .1972 figura afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Operador Informático.



SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo a instancia de parte se emitió Informe Médico de síntesis en fecha de 5.02.2015 que recoge como juicio clínico laboral: trastorno por déficit de atención e hiperactividad combinado. Trastorno de ansiedad crónico, clínica obsesivo compulsiva fóbica. Trastorno psicótico recurrente .Trastorno de personalidad con rasgos obsesivos y evitativos. Dificultad control de impulso .Epilepsia frontal.

Conclusiones: Limitado para actividades regladas especialmente (conducción profesional de vehículos, conducción ferroviaria) trabajos en altura, manejo de maquinaria peligrosa o pesada. Emplazamientos laborales aislados .manejo de materias peligrosas .Evitar nocturnidad o turnos que conlleven cambio de ritmo de sueño.

A criterio de EVI.



TERCERO.- Con fecha de 26.02.2015 la Dirección Provincial del INSS elevando a definitiva la propuesta del EVI de fecha de 25.02.2015 acordó la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas y funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



CUARTO.- Obran a los Doc nº5 y 6 ramo actora informes clínicos de los Servicios de Salud Mental de fecha de 3.01.2012 y 7.03.2013, que se tienen por reproducidos.



QUINTO.- Según la pericial médica-privada practicada a instancias de la actora obrante al Doc nº1 de su ramo, que se tiene por reproducida se concluye: PRIMERA: Que D. Fructuoso presenta un cuadro patológico que se describe y especifica en los distintos apartados de este Informe Médico.

SEGUNDA: Que, el paciente presenta un cuadro residual objetico demostrable en pruebas complementarias de imposible simulación (Vídeo-EEG), así como seguimiento continuado por los Servicios de Neurología y Salud Mental de la Comunidad de Madrid.

TERCERA: Que, a pesar de que la patología psiquiátrica es de muy larga evolución, los informes psiquiátricos evidencian una progresión hacia la agravación y cronicidad, como además, así se deduce objetivamente con el reconocimiento por parte del EVO de una discapacidad que pasó del 31% en el año 2010 al 51% en el año 2013.

CUARTA: Que, por otro lado, el propio Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Comunidad de Madrid le consideró apto con limitaciones en base al cuadro patológico reseñado anteriormente, considerando que:'... debido a su estado de salud no puede responder a las exigencias de su puesto en el sentido de respuesta saludable ante emergencias, por tanto evitará la exposición fotolumínica, turnos rotatorios y nocturnidad...'.

QUINTA: Que, en general, a juicio de este informante, y en coincidencia con las conclusiones del médico evaluador en su informe de síntesis de fecha 05.02.15, el cuadro neuropsiquiátrico que presenta el paciente en el momento actual le limita para: actividades reguladas especialmente (conducción profesional de vehículos, conducción ferroviaria), trabajos en alturas, manejo de maquinaria peligrosa o pesada, emplazamientos laborales aislados, manejo de sustancias peligrosas, etc..., debiendo evitar nocturnidad o tareas que conlleven cambio de ritmo de sueño, así como todas aquellas tareas que favorezcan la producción de crisis epilépticas (exposición a fuentes lumínicas intermitentes, tareas de estrés, etc...).



SEXTO.-El actor presta sus servicios en el Ayuntamiento de Madrid.

Obra al Doc nº 2 ramo actora, informe de fecha de 27.02.2008 sobre las características y funciones que desempeña el actor como Operador de Servicios Informáticos, destinado en la central de comunicaciones, que se tiene por reproducido.

Con fecha de 17.10.2011 solicita adaptación del puesto de trabajo por motivos de salud.

Se emite informe de adaptación/cambio de puesto de trabajo de fecha se 24.11.2011 con el siguiente tenor: Antecedentes: Último proceso de IT de larga duración con fecha de baja 02/08/2010 y alta 02/09/2011.

Con fecha 22/02/2010, el Órgano competente de la Comunidad de Madrid reconoce el trabajador un grado de discapacidad del 36%.

Tras la reincorporación laboral y comunicar el trabajador su situación a los responsables de recursos humanos, estos provisionalmente le han eximido de la nocturnidad hasta que finalice la valoración clínico- laboral en este Departamento y se determine su aptitud.

Características de su puesto actual: Operador de Servicios Informáticos de primer nivel en la Dirección General de Emergencias y Protección Civil. Usuario de Pantallas de visualización de datos.

Solicitadas las funciones y tareas a recursos humanos de la citada Dirección indican que, entre otras, son: Atención telefónica sobre incidentes informáticos, seguimiento del sistema de monitorización con usuarias; excepcionalmente apoyo informático a Bomberos en los procesos de emergencias. Asimismo, informan que el trabajador desempeña su actividad en turno de mañana en semanas alternas con una semana de horario nocturno.

Aptitud Psicofísica: Apto con limitaciones para realizar las tareas de su actual puesto de trabajo. Por su situación de discapacidad es especialmente sensible al trabajo nocturno y a las estimulaciones lumínicas intermitentes, asimismo y debido a su estado de salud no puede responder a las exigencias de su puesto en el sentido de respuesta saludable ante emergencias, por tanto evitará la exposición fotolumínica, turnos rotatorios y nocturnidad.

Tareas que puede realizar: las propias de su puesto de trabajo teniendo en cuenta las limitaciones antes descritas en este informe.

Conclusión: Apto con limitaciones. Como medida de prevención y protección de su salud evitará, la estimulación fotolumínica, el trabajo a turnos rotatorios y nocturnidad.

SEPTIMO.- EL actor tiene reconocida una minusvalía que ha pasado del 33% en 2010 a un grado de limitación de la actividad global del 54% por resolución de fecha de 17.12.2013 por presentar: Trastorno mental por trast.obsesivo-compulsivo personalidad de etiología no filiada.

Trastorno mental por trastorno ansiedad en crisis de etología no filiada.

Trastorno cognitivo por trastorno del aprendizaje de etiología no filiada.

Crisis parcial por epilepsia de etiología no filiada.

(Doc nº1 ramo actora).

OCTAVO.- El cuadro patológico del actor derivado es el siguiente: trastorno por déficit de atención e hiperactividad combinado. Trastorno de ansiedad crónico, clínica obsesivo compulsiva fóbica. Trastorno psicótico recurrente. Trastorno de personalidad con rasgos obsesivos y evitativos. Dificultad control de impulso .Epilepsia frontal.

NOVENO.- El actor inicia situación de incapacidad temporal en fecha de 25.04.2016 diagnóstico de depresión endógena. Trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos (Doc nº16 ramo actora).

DECIMO.- Obran a los Doc nº14 y 15 ramo actora informe del Hospital Universitario La Paz de fechas respectivas de 21.04.2016 y 18.10.2016 que se tienen por reproducidos.

DECIMO-
PRIMERO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 2.599 euros /mensuales.

DECIMO-

SEGUNDO.- Ha quedado agotada la vía previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda formulada por D. Fructuoso debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis , desestima la demanda del actor y es recurrida en Suplicación por su representación letrada al amparo del art. 193 b ) y c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- El primero de los motivos, con apoyo en el art. 193 b) de la LRJS interesa la adición, al extenso elenco probatorio de la Sentencia de instancia, de un hecho nuevo, que estaría comprendido, de ser admitido por la Sala, entre los ordinales séptimo y octavo de la Sentencia recurrida.

El texto propuesto es el siguiente: ' Según Certificado expedido por la Subdirectora General de Recurso Humanos y Calidad de la Dirección General de Emergencias y protección civil del Ayuntamiento de Madrid con fecha 10 de octubre de 2014, damos por reproducido el contenido de reparto de su jornada laboral, así como las funciones previstas (F.118 y 119) para el trabajador.' Se apoya en el último certificado de horario y funciones asignado al trabajador demandante de fecha 10 de octubre de 2014 expedido por la Subdirectora General de Recursos Humanos y Calidad de la Dirección General de Emergencias de Protección civil del Ayuntamiento de Madrid, y se justifica la relevancia en que, dado que la Magistrado de Instancia ha ido detallando y especificando en su convicción judicial todos los informes médicos y certificados de minusvalía que relata en los hechos probados, y dado que el reseñado no lo ha incluido, se entiende que debería estar, y así incluir que el actor ha sido declarado apto con limitaciones.

Tal justificación obvia tanto la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, como la facultad exclusiva que el art.

97.2 de la LRJS otorga a la Juzgadora para fijar su convicción en los hechos probados, además de pretender una adición que resulta irrelevante al fallo que se recurre, que como es sabido, es el objeto del recurso, no la fundamentación jurídica que se haya seguido para su emisión.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) de la ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 136 .

Y 137.3 de la LGSS actual 193 y 194.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el R.D. 8/2015 de 30 de octubre de 2015, solicitando de la Sala que se revoque el fallo de instancia y se declare al actor en situación de Invalidez Permanente Parcial para el ejercicio de su actividad de operador informático.

Partiendo del cuadro patológico que se describe en los hechos probados que no están combatidos.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo.

( STSJ Baleares 7-1- 1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7- 2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).

En este punto, y en contra de lo argumentado por el recurrente, no es equiparable el reconocimiento de un grado de minusvalía con la determinación de la limitación funcional no inferior a un porcentaje del 33% que exige la declaración de la invalidez en el sistema de Seguridad Social.

Es criterio reiterado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, sin embargo, la definición de minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, y aunque pueden existir coincidencias en los campos de cobertura de una y otra legislación, hay otros que corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de los discapacitados, lo que se determinará según los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento jurídico.

Los razonamientos de nuestro Alto Tribunal son los siguientes resolviendo la cuestión en STS de 21 de marzo de 2007, Recs. 3872/05 y 3902/05 del Pleno.- En la primera de las indicadas sentencias se decía: « Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33 %; el precepto que lo fija es en la actualidad el art 2.1 de la Ley 51/2003 De las reproducidas consideraciones, la Sala estimó que «que la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a 'equipos multiprofesionales de valoración', entre otras competencias, 'la valoración y calificación de la presunta minusvalía , determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación ' ( art. 10.2.c . LISM). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.

En el presente caso, la Magistrado de Instancia, ya parte de la consideración del actor como minusválido por su dolencia psiquiátrica, pero frente a la pretensión de que se le reconozca una invalidez permanente parcial, argumenta, con base en los hechos que declara probados, y que reiteramos no se han combatido, que si bien el actor tiene dificultades o limitaciones en algunas áreas de su profesión, que expresamente recoge en los hechos, ello no llega al punto de mermarle de manera manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje del 33% su capacidad de respuesta funcional. Por otro lado, tampoco se ha acreditado que el actor haya visto disminuida su capacidad de rendimiento ni de ganancia, ya que desde 2003 se ha acreditado que realiza las mismas categoría y percibe el salario. No cabe alegar una genérica disminución del rendimiento, ni una genérica invocación de dificultades para la atención del puesto de trabajo, mas allá o mas trascendentes de las que se han declarado probadas. Por ello se debe concluir en el mismo sentido que el fallo recurrido y como correcto y ajustado a la normas denunciadas el fallo de instancia que ratifica la Resolución de la Entidad Gestora impugnada en la demanda.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fructuoso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0245-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000024517 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.