Sentencia SOCIAL Nº 528/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000523/2017
NIG: 3803844420150005936
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000528/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000828/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Rodolfo ; Abogado: SOLEDAD SUAREZ CRUZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 828/2015
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Rodolfo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de enero de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) El demandante, Rodolfo , nacido el día NUM000 -65 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral con categoría profesional de fontanero. No controvertido. 2º) Mediante solicitud de fecha 26-05-15, se inició el expediente de incapacidad permanente, incoado con el nº NUM002 , dictándose en fecha 05.06.15, por la Dirección Provincial del INSS resolución denegatoria de dicha pretensión. Resolución obrante al folio 66 de los autos y solicitud unida al folio 34. 3º) Tal resolución del INSS, se base en el Dictamen propuesta del EVI de 04.06.15, en el que se refleja el siguiente cuadro residual: 'FRACTURA ABIERTA DE TIBIA DERECHA TRAS ACCIDENTE 1987.

INTERVENIDO EN NOV 87. PSEUDOARTROSIS DE TIBIA. ROTURA DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS CON REINTERVENCION AGOSTO 90. SECUELAS PERMANENTES DE LARGA DATA SIN CONSTANCIA DE EMPEORAMIENTO. DOLOR RESIDUAL'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'NO MENOSCABO INCAPACITANTE PARA REALIZAR SU ACTIVIDAD LABORAL'. Resolución obrante al folio 52 de las actuaciones. 4º) En fecha 3 de junio de 2015, la inspección médica emite informe de valoración con las siguientes conclusiones: Deficiencias más significativas 'FRACTURA ABIERTA DE TIBIA DERECHA TRAS ACCIDENTE 1987. INTERVENIDO EN NOV 87. PSEUDOARTROSIS DE TIBIA. ROTURA DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS CON REINTERVENCION AGOSTO 90. SECUELAS PERMANENTES DE LARGA DATA SIN CONSTANCIA DE CLINICA AGUDA. ALGIA RESIDUAL.' Limitaciones orgánicas y funcionales 'NO SE OBJETIVA MENOSCABO INCAPACITANTE PARA REALIZAR SU ACTIVIDAD LABORAL'. Resolución obrante a los folios 53 y 54 de las actuaciones. 5º) En fecha 16.07.15, el actor formula reclamación previa ante dicha resolución, siendo la misma desestimada mediante Resolución de fecha 28-07-15, emitida por la Dirección Provincial del INSS. Folios 5 y 7 de los autos. 6º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual reflejado en el informe del EVI de 4 de junio de 2015, no generando tales patologías una afectación reseñable, para el desempeño de su actividad laboral habitual como fontanero. Informe del Folio 32. 7º) La Base Reguladora aplicable de la prestación solicitada asciende según el periodo de cotización previo a la fecha de efectos de la eventual prestación 04.06.15, a la suma de 1.135,90 Euros. Extracto telemático de las bases de datos del INSS unido al folio 51.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Rodolfo , contra el INSS y la TGSS, en reclamación por incapacidad permanente Total o subsidiariamente parcial. RATIFICO íntegramente la resolución administrativa impugnada de 05.06.15. 3.- ABSUELVO al INSS y a la TGSS de las pretensiones sostenidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Rodolfo , trabajador que reclamaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Fontanero, derivada de enfermedad común, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 5 de junio de 2015 que, en la vía administrativa, le denegaba la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime la pretensión articulada en la demanda que da origen al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el octavo, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente: 'Que con fecha 20 de julio de 2016 se procedió, por el Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal del Gobierno de Canarias, al reconocimiento médico de don Rodolfo , cuyas consideraciones médico forenses: El paciente ha presentado varias lesiones en el miembro inferior derecho, las cuales han sido tratadas de forma quirúrgica; quedando secuelas que si bien es cierto no imposibilitan la marcha al 100%, si le ocasionan una disminución para el ejercicio de su profesión de fontanero; la cual para su ejercicio debe mantenerse por varias horas agachado, en posiciones forzadas para su ejecución, por el hecho de haber presentado una artrosis de rodilla, y al no poder realizar movimientos de lateralidad del pie derecho siempre esto va a ser una limitante muy importante en su desempeño laboral. Al examen físico se observa disminución de los movimientos laterales del pie derecho, edema grado de ambos maleolos (tobillo), al caminar se observa un cierto grado de inestabilidad para la marcha además de deformidad de varo de la pierna derecha, cicatrices de heridas quirúrgicas en muslo derecho de 26 cts. de largo y 10 cts. de ancho de tercio médio'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 79 a 81 de las actuaciones, consistente en el informe del actor emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de revisión fáctica ha de fracasar pues, existiendo en el presente procedimiento varios informes médicos del actor que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI, los informes emitidos por los facultativos del SCS y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia, han de prevalecer las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

Postula el recurrente, en suma, que se realice una nueva valoración en bloque de la prueba documental médica incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses.

Por otra parte, el documento invocado para revisar las lesiones y limitaciones funcionales del actor, ya fue tenido en cuenta por el Magistrado de instancia y, puesto en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción.

Todo lo cual conduce al rechazo del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción del artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de los problemas que padece el actor en la pierna derecha, que le impiden llevar a cabo esfuerzos físicos y agacharse, en la actualidad carece de la capacidad física residual necesaria para desempeñar las tareas esenciales de su trabajo habitual de Fontanero.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el actor presenta el siguiente cuadro médico: secuelas de fractura abierta de tibia derecha tras accidente de tráfico sufrido en 1987, pseudoartrosis de tibia, rotura de material de osteosíntesis con reintervención quirúrgica en agosto de 1990, secuelas permanentes de larga data sin constancia de clínica aguda, con algia residual (hecho probado cuarto).

Tales padecimientos no le producen limitaciones funcionales significativas (hecho probado cuarto).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Rodolfo , Fontanero, de marcado carácter manual y que requiere especial destreza manual e implica la realización de tareas tales como la instalación de tuberías y conducciones, desatascar las mismas, cambiar, reparar, cortar y apretar tuberías, utilizando para ello herramientas propias de fontanería.

Teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no queda acreditado que las limitaciones que el actor mantiene como consecuencia de las secuelas de la fractura abierta de tibia que padeciera en 1987 en un accidente de tráfico, limiten ni total ni parcialmente su capacidad física hasta el punto de impedirle el ejercicio de su profesión habitual.

En efecto, no ha quedado acreditado por pruebas médicas objetivas y fidedignas que las lesiones que presenta el Sr. Rodolfo le impidan desarrollar esfuerzo físicos de ningún tipo ni que limiten de manera significativa sus capacidades de deambulación, bipedestación y sedestación. Partiendo de tan escasas limitaciones y dado que, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, trabajar como fontanero, si bien requiere cierta precisión manual, desde el punto de vista de sus requerimientos solo supone una carga física moderada y una carga mental baja, esta Sala entiende que nada impide al actor ejercer la misma con total profesionalidad y eficacia y sin riesgo cierto de ver agravadas sus dolencias.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 828/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.