Sentencia SOCIAL Nº 528/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3905/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001143
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003905 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000289 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jenaro
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003905/2017, formalizado por el/la Letrado de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 314/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000289 /2017, seguidos a
instancia de Jenaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jenaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 314/2017, de fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación por Resolución de la Dirección Provincial de Ourense, al amparo de convenios bilaterales (España- Venezuela), solicitada el 5 diciembre 2008 (hecho conforme y folio 16)

SEGUNDO.- El 10 febrero 2017 el actor presentó ante el INSS en Ourense escrito en que explicando que la Seguridad Social venezolana no pagaba pensiones a sus titulares residentes en España desde enero de 2016, solicitaba complemento a mínimos desde el 1 abril 2016 o subsidiariamente desde el 10 febrero 2017 (folio 26) . Reiteró la petición el 10 marzo 2017 pidiendo subsidiariamente efectos desde el 10 noviembre 2016.



TERCERO.- Al folio 27 obra hoja de consulta telemática de pensiones del actor realizada por el INSS, fechada el 15 febrero 2017 en que consta para el actor una pensión activa de vejez de 40638, 15 (bolívares)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Jenaro y en virtud de ello declaro el derecho del actor a percibir complemento por mínimos en los términos y con los límites legales y reglamentarios a dichos complementos como se explica en la fundamentación de esta resolución desde el 10 noviembre 2016 y en tanto se mantengan sus requisitos y señaladamente el de no percibir la pensión venezolana que tiene reconocida y condeno al INSS y TGSS al abono del complemento por mínimos en tanto se mantengan las circunstancias de su percepción.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. Con carácter previo, se aportó en trámite de recurso documento nuevo, del que una vez admitido se dio traslado para complementar el recurso y la impugnación, en su caso.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el derecho de la actora a su pensión de jubilación con el complemento a mínimos desde el 10 de noviembre de 2016 y ' en tanto se mantengan sus requisitos y señaladamente el de no percibir la pensión venezolana que tiene reconocida ...' El INSS y la TGSS recurrieron al amparo del art. 193 c) LRJS , instando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda. En trámite de complemento del recurso, al amparo del art. 233.1 LRJS , formularon un nuevo motivo del art. 193 b) LRJS , además de mantener el de censura jurídica ya formulado.

La parte actora impugnó el recurso, interesando su confirmación. Asimismo impugnó el motivo del art.

193 b), articulado por la recurrente en el trámite del art. 233.1 LRJS .



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa, en concreto, la recurrente la modificación del hecho probado tercero con la adición propuesta en el escrito de complemento del recurso presentado en el trámite del art. 233.1 LRJS . Obrando tal redacción propuesta en el citado escrito, la misma se da aquí por reproducida. En concreto se interesa que se adicionen determinadas cuantías de la pensión de jubilación desde el 1-12-14 al amparo del documento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fechado el 17 de mayo de 2017 y aportado en trámite de suplicación y admitido al amparo del art. 233.1 LRJS .

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica. Alega que la prueba en autos ya fue valorada, concluyendo el magistrado que la actora no percibe su pensión. Y, asimismo, que el documento aportado en suplicación no acredita que la actora esté percibiendo efectivamente su pensión, sino los montos que debería haber percibido.

No se admite la revisión fáctica interesada. Examinado el documento invocado, admitido en suplicación, en relación a la adición fáctica propuesta, entendemos que el citado documento no acredita que la parte actora haya percibido efectivamente los importes que relaciona, que aparecen referidos únicamente como ' montos solicitados ', y no como montos abonados o pagos realizados. En otras palabras, no existe una referencia expresa al abono de los concretos importes desglosados en tal documento, ni se recoge tampoco la fecha en que tales abonos se habrían efectuado. En ese sentido, el escrito en el primer párrafo se refiere a la pensión ' depositada ' en un determinado número de cuenta, pero a continuación añade: ' No obstante se describen a continuación los montos solicitados de la pensión '. En otras palabras, las expresiones ' no obstante ' y ' montos solicitados ', unido a la falta de determinación de la fecha en que, en su caso, tales abonos se habrían realizado, conlleva que no podamos acceder a la revisión fáctica pretendida, pues no queda claro que los importes recogidos en el desglose de ese documento, además de haberse devengado, se hubieran abonado, tal y como se pretende adicionar al relato fáctico.

A mayor abundamiento, como dijimos, tampoco consta con arreglo al citado documento que tales abonos, de haberse producido, hubieran tenido lugar antes de dictarse sentencia, pues un abono posterior a lo que daría lugar, en su caso, es a una regularización, como luego se verá.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente alega como único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ', la infracción del art. 14.3 del Real Decreto 1170/2015, y del RD 746/2016.

Argumenta, en esencia, que se estaría abonando por Venezuela la pensión de vejez, o que, en todo caso, tal impago no estaría acreditado.

La parte impugnante señala que debe confirmarse la sentencia de instancia, pues no abonándose la pensión por Venezuela resulta de aplicación el criterio jurisprudencial que determina el abono de los complementos que garantizan la cuantía mínima de la pensión.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de recurso, el mismo ha de desestimarse, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y ello dado que: (1) El magistrado de instancia, que es a quien corresponde la valoración de la prueba con el art. 97.2 LRJS , ha entendido, como se deduce de la sentencia de instancia con claridad, que la pensión de vejez reconocida por Venezuela no se estaba abonando. Así se colige de la fundamentación jurídica y del propio fallo de la sentencia. Por otro lado, no ha prosperado ninguna revisión fáctica que desvirtúe tal valoración sobre la falta de abono de la pensión por parte de Venezuela.

(2) Siendo esto así, el criterio seguido por la sentencia de instancia es acorde con los preceptos que se citan como infringidos y con el reiterado criterio sostenido por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia. Así en la STSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2016 (rec: 621/2016 ) ya se recordaba que: ' En efecto, con correcto amparo procesal, denuncia infracción del artículo 14.3 del Real Decreto 1107/2014 ,argumentando ,en síntesis, que el precepto citado, exige, para garantizar los importes mínimos legalmente establecidos por los sucesivos Decretos de Revalorizaciones, la concurrencia de un requisito: que por el organismo competente extranjero se haya dictado resolución concediendo o denegando la prestación solicitada, pero que, de haberse reconocido tal pensión, como es el caso, no puede interesarse tal complemento solo porque el Organismo venezolano no abone la pensión, pues nuestro sistema no tiene porque suplir los impagos, sino que la demandante debe reclamarlo a aquel país.

Como ya señalamos en diversas resoluciones (por todas, SSTSJ Galicia 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 , 30/01/14 R. 3898/11 , 04/10/13 R. 1641/11 y 14/02/12 R. 2598/08 ) ostenta el derecho al complemento por mínimos quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de Venezuela, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 -rcud 5031/04 -; 21/03/06 - rcud 5090/04 -; y 02/04/07 -rcud 5355/05 -). En palabras de TS, «en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS , que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a 'la suma de los importes reales de las pensiones', no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales». Todo ello sin perjuicio de hacer las regularizaciones procedentes de abonos cuando se abone la pensión venezolana -y, a estos efectos, la beneficiaria está obligada a comunicar ese abono, cuando se produzca, a la entidad gestora española. Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede su desestimación.' Y siendo, en esencia, el art. 14.3 del Rd 1170/2015 , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016, equivalente en su contenido al art. 14.3 del Rd 1107/2014, de 26 de diciembre , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2015, entendemos aplicable al caso de autos la doctrina jurisprudencial expuesta, y por ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita - arts. 235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 16 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 289/17 seguidos a instancia de D. Jenaro . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.