Sentencia SOCIAL Nº 5281/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3934/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000663
F.S.
Recurso de Suplicación: 3934/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 9 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5281/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Purificacion frente a la Sentencia del Juzgado Social
7 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 428/2017 y siendo
recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-5-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Purificacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente pleito.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Dº Purificacion nacida el día el NUM000 -1966, con D.N.I. núm. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y en situación de alta en el régimen general. (hecho no controvertido) 2.- Purificacion instó su incapacidad- En fecha 28-11-16 se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba que no había lugar a declarar a Purificacion en ningún grado de incapacidad permanente legalmente previstos ' por falta de elementos de juicio, ya que Purificacion no compareció al reconocimiento medico de la SGAM '. (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 20 vuelto de autos).

3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16-03- 2017, y declarar a la actora sin incapacidad derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones . En la tramitación del expediente administrativo fue examinado por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades que emitió informe en fecha 13-03-2017 con el siguiente resultado: 'Sindrome de fatiga crónica II-III, fibromalgia III- Sindrome depresivo ansioso. Trastorno somatomórfico indiferenciado. Hipotiroidismo. Sindrome seco de mucosas y espondiloartrosis cervical y lumbar.

(no controvertido y obra al expediente administrativo, folios 3 y 375,36 de autos) 4.- La profesión habitual de la actora es en restaurante RETA . (no controvertido y obra en las resoluciones administrativas) 5.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente absoluta es de 794,02 euros y efectos desde el 01-10-2017.

(no controvertido) 6.- Purificacion presenta en la actualidad la siguiente patología: FIBROMALGIA SINDROME DE FATIGA CRONICA-SINDROME SECO, EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO. FUNCIONALISMO CONSERVADO.

Fibromalgia 16/18 puntos.

POLIARTROPATIA DEGENERATIVA GENERALIZADA DE RAQUIS, MANOS Y PIES, CON CLINICAS DE POLIARTRALGIAS, SIN LIMITACION FUNCIONAL A LA EXPLORACION FISICA TRASTORNO SOMATOMORFO INDEFERENCIADO.

(informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 90-91 y periciales médicas)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social, en nombre y representación de Purificacion , invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.5 y en el segundo motivo la infracción del art. 137.4 de la LGSS.

La recurrente considera que las dolencias que padece la actora le impiden realizar toda profesión u oficio por lo que debe declararse afecta de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de restaurante RETA.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' La calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica alguna), la actora padece fibromialgia, síndrome de fatiga crónica- síndrome seco, en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado. Fibromialgia 16/18 puntos. Poliartropatia degenerativa generalizada de raquis, manos y pies, con clínicas de poliartralgias, sin limitación funcional a la exploración física. Trastorno somatomorfo indefenciado.

Aunque fibromialgia y síndrome de fatiga crónica (SFC) son dos enfermedades que suelen ir de la mano, no debemos perder de vista que aunque puedan provenir de una misma disfunción, afectan a dos esferas diferentes de la persona, y la calificación de los diferentes grados de repercusión no es idéntica para ambas; mientras que la fibromialgia se manifiesta fundamentalmente por una clínica de dolor generalizado, el SFC afecta a la fatiga física o neurocognitiva, habiéndose aceptado de forma generalizada la clasificación en cuatro grados del SFC según la repercusión en la calidad de vida de quién lo padece; en el caso de la fibromialgia se acostumbran a establecer tres grados, correspondientes a afectación vital leve, moderada o grave.

En cuanto al Síndrome de fatiga crónica la Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Catalunya del 26 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8237/2011)Recurso: 6070/2010que para que el Síndrome de Fatiga Crónica sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad. Así, las SSTSJ Catalunya de 24-10- 07, 27-03-07, 6-02-2007, 2-02-07, y más recientemente en STSJ Catalunya de 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010. Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 143 LGSS(Vid STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009).

Y en cuanto a la fibromialgia , esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial,la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAórganos músculos T 8529/2010) Recurso: 431/2010.

En el caso de autos, la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica y síndrome seco están en control y tratamiento y con funcionalismo conservado. La poliartropatía no presenta limitación a la exploración física. Y el trastorno psíquico no es grave ni incapacitante, habiendo declarado esta Sala tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm.

1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril, con cita de las Sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como: - Incapacidad permanente absoluta :depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm.

6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post- traumáticoSentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como: - No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo- depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424); trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806(se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Por lo expuesto, no podemos reconocer a la actora ninguno de los grados que solicita, por lo que debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social, en nombre y representación de Purificacion contra la sentencia nº 117/2018 del juzgado social 7 de BARCELONA, autos 428/2017-E, de fecha 29 de marzo de 2018, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.