Sentencia SOCIAL Nº 5283/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3777/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8046594
EMA
Recurso de Suplicación: 3777/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 9 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5283/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Samuel y ARCONVERT SA (ANTIGUA MANIPULADOS
DEL TER SA) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 18 de diciembre de
2017, dictada en el procedimiento nº 919/2016 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre del 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Samuel frente al INSS y la empresa ARCONVERT, S.A. (antigua MANIPULADOS DEL TER, S.A.), y, en consecuencia, REVOCO la Resolución del INSS de fecha 22/11/2016, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra la Resolución del INSS de fecha 19/09/2016, en la que se deniega la petición de declaración de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo padecido por el actor el día 04/10/2007, no imponiendo ningún recargo a la empresa demandada sobre las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente y, en consecuencia, declaro la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de medidas de seguridad, con imposición a la misma del recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social que pudieran derivarse, condenando al INSS a estar y pasar por la presente declaración.

Acuerdo tener por desistida a la parte actora de la demanda recepto a la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador, DON Samuel , ha venido prestando servicios para la empresa ARCONVERT, S.A. (antigua MANIPULADOS DEL TER, S.A.) dedicada a la fabricación de papel y que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua FREMAP, con una antigüedad de fecha 02/01/1997 y categoría profesional de maquinista de máquina de papel (expediente administrativo; folios 56, 57 y 69; informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016 obrante en los folios 73 a 78 de las actuaciones).



SEGUNDO.- DON Samuel sufrió un accidente de trabajo mientras estaba prestando servicios para la empresa ARCONVERT, S.A. (antigua MANIPULADOS DEL TER, S.A.) el 4 de octubre de 2007 consistente en un esguince de la rodilla izquierda al apoyarse sobre un palet sobre el que iba a colocar una caja de rollos ya completada (hecho probado primero de la sentencia nº 303/2014 dictada por el Juzgado Social nº 3 de Girona, el 22 de octubre, folios 44 a 49; informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016, folios 73 a 78; informe de investigación del accidente elaborado por el servicio de prevención de riesgos contratado por la empresa codemandada, folios 56 y 57).



TERCERO.- Tras el accidente de trabajo acaecido el 4 de octubre de 2007, el trabajador cursó los siguientes períodos de incapacidad temporal: del 08/10/2007 al 18/01/2008; del 23/01/2008 al 11/02/2008; del 14/07/2008 al 20/10/2008; del 09/05/2011 al 08/08/2011; y del 16/08/2011 al 27/02/2012 (no controvertido).



CUARTO.- La Inspección de Trabajo emitió informe, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se concluye que '...en caso de conocer la situación de incapacidad permanente parcial del trabajador, la empresa no evaluó específicamente los riesgos de su puesto. No obstante, si realizó hasta tres exámenes de salud del trabajador en los que fue declarado apto para su puesto de trabajo, por lo que no se detectó que su situación fuera tal que conllevara la necesidad de adaptar o cambiar de puesto de trabajo, como sí ocurrió en el año 2012. No se puede determinar por tanto de forma fehaciente que exista una relación causal entre un incumplimiento de la empresa de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y la situación de incapacidad permanente total del trabajador' (expediente administrativo; informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016, folios 73 a 78).



QUINTO.- Por resolución de 19/09/2016 el INSS denegó la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa ARCONVERT, S.A. (antigua MANIPULADOS DEL TER, S.A.) en el accidente laboral sufrido por el trabajador el 4 de octubre de 2007 no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente de trabajo. Formulada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del INSS de 22/11/2016 (expediente administrativo; folios 15 a 19).



SEXTO.- El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de operario de hilatura almacén, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 20/11/1992, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Fractura diafisaria ambos fémur con acortamiento extremidad inferior izquierda de unos 0,9 cms. Pérdida de masa muscular con pérdida manifiesta de potencia muscular' (expediente administrativo; folios 99 y 100). SÉPTIMO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de maquinista de máquina, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 20/11/1992,- dictada en sede de expediente de revisión de grado y por agravamiento de sus lesiones y sin posibilidad razonable de recuperación-, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Condropatía femorotibial y esguince rodilla izquierda, intervenida quirúrgicamente. Cambios secundarios a meniscectomía parcial interna en cuerpo y cuerno posterior de la rodilla izquierda. Condropatía grado IV en platillo tibial interno' (expediente administrativo; folios 99 y 100).

OCTAVO.- En el informe de investigación del accidente efectuado el 10/10/2007 por el servicio de prevención de riesgos contratado por la empresa codemandada, cuyo contenido se da por reproducido, consta que: 'El trabajador accidentado estaba ocupando sus funciones como ayudante de la máquina Möller dedicada a la manipulación de bobinas de papel y film autoadhesivo en rollos, en las instalaciones de Sadipal. Entre sus tareas principales se encuentra la manipulación manual de los rollos de final de línea de máquina para su encajado, posteriormente una vez completada la caja se deposita en un palet hasta completar el palet según las órdenes de fabricación y retirada del palet mediante transpaleta manual o apilador eléctrico' (expediente administrativo; folios 56 y 57).

NOVENO.- La máquina, denominada MOLER 1, lo que hace es generar rollos de papel. Se coloca una bovina en la parte inicial y después se controla el proceso del equipo hasta que el rollo de papel sale por el final de la máquina. En las labores exclusivas de maquinista no hay que realizar manipulación manual de cargas, ya que se utilizan medios mecánicos. Las funciones de ayudante de maquinista consisten en recoger los rollos de papel, ponerlos en una caja, y colocar las cajas en un palet. Las cajas pesan unos 10 kilogramos. En un turno se pueden colocar unas 144 cajas, entre 9 y 10 palets. El maquinista en ocasiones realiza funciones de ayudante de maquinista. En el puesto de maquinista la evaluación prevé riesgos de manipulación manual de cargas al colocar las bobinas. En el puesto de ayudante de maquinista la evaluación prevé riesgos de manipulación manual de cargas al colocar las cajas llenas y cerradas en los palets. Peso medio de la carga 6 kilos, siendo el peso máximo 15 kg. Frecuencia de la manipulación, una vez cada 5 minutos (informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016, folios 73 a 78). DÉCIMO.- La empresa disponía de evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo de maquinista y de ayudante de maquinista. Al tiempo de girarse la visita inspectora, el 3 de Mayo de 2016, el puesto de maquinista disponía de medios mecánicos que evitaban la manipulación manual de cargas. El puesto de ayudante de maquinista si implicaba la manipulación manual de cargas (informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016, folios 73 a 78; informe de investigación del accidente elaborado por el servicio de prevención de riesgos contratado por la empresa codemandada, folios 56 y 57).

DECIMO
PRIMERO.- El demandante fue sometido a reconocimientos médicos preventivos, que incluían en su protocolo la manipulación de cargas, en fechas 15/11/2006, 25/02/2009, 30/11/2009, siendo el resultado 'Apto'. El demandante se negó a realizar el examen de vigilancia de la salud en fecha 22/08/2010. Por Informe del ICS de fecha 26/01/12, dirigido a recursos humanos de la empresa, se puso de manifiesto lo siguiente: 'El paciente ha sido dado de alta por la Mutua con la condición de ofrecer al paciente un cambio de las asignaciones laborales que no comporten manipulación de cargas ni esfuerzo físico que no se ha producido.

Agradecería que se considerara la ubicación recomendada por motivos de salud. En caso contrario hago justificante por enfermedad de 48 horas y según evolución'. Asimismo, en el Informe del ICS de fecha 30/01/12 se señaló que: 'En la Mutua proponen alta pero con reubicación en la empresa en puesto de trabajo que no suponga manipulación de cargas. Trabajador después de una hora y media presentó mucho dolor e impotencia funcional. Solicitó contingencia a la Mutua y se anula el alta laboral y se mantiene la situación de IT'. Por correo electrónico remitido a la empresa el 25/01/12, los servicios médicos de la Mutua Fremap recomendaron que el actor evitase la deambulación mantenida con carga, así como las posturas forzadas de rodilla, especialmente en cuclillas y en Informe de dichos servicios de 01/03/12 'Se recomienda evitar la deambulación mantenida o realización de esfuerzos que impliquen la extremidad inferior, mantenimiento de posturas forzadas, subir/bajar escalones o rampas de forma continuada' (expediente administrativo; informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06/07/2016 obrante en los folios 73 a 78 de las actuaciones; folios 58 a 62).

DECIMO

SEGUNDO.- La parte demandante tiene antecedentes de lesiones derivadas de accidente de trabajo ocurrido en 1991 consistente en fractura diafisaria de ambos fémur con acortamiento de extremidad inferior izquierda y pérdida de masa muscular y de potencia muscular en extremidad inferior derecha. Fue declarado en incapacidad permanente parcial por resolución de 20 de noviembre de 1992. El demandante comunicó esta circunstancia a su encargado en la empresa demandada. El 4 de octubre de 2007 sufrió un accidente de trabajo consistente en esguince de la rodilla izquierda. El demandante presentaba doble meniscopatía interna el 5 de octubre de 2007. Fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones en rodilla izquierda. Quedan como secuelas una condropatía grado IV de plato tibial interno y ruptura parcial crónica del ligamento colateral medial (hecho probado quinto de la sentencia nº 303/2014 dictada por el Juzgado Social nº 3 de Girona, el 22 de octubre, folios 44 a 49).

El actor, al ser empleado por la empresa, puso en conocimiento del responsable de producción, el Sr.

Evelio , su problema de rodilla. Aproximadamente desde el año 2008, el actor disponía en ocasiones de un ayudante de maquinista del que podía hacer uso. Aun así, el demandante siguió desarrollando tareas propias del ayudante y que implicaban la manipulación de cargas y la adopción de posturas forzadas. La empresa era conocedora, al menos desde el año 2008, de las dificultades que presentaba el trabajador para la manipulación de cargas y no procedió a su reubicación en otro puesto de trabajo a pesar de haberlo interesado el actor tras el accidente (testificales de Doña , extrabajadora de la empresa; Don Darío , Director de la División de la empresa, y Don Evelio , responsable de producción de la empresa).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnaron ambas partes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda origen de autos, declarando la responsabilidad de la empresa demandada por incumplimiento de medidas de seguridad laboral, con imposición a la misma del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social que pudieran derivarse, condenando al INSS a estar y pasar por la presente declaración. Frente a dicha resolución judicial formulan recursos de suplicación tanto la parte actora como la empresa condenada.

El recurso del trabajador consta de un primer motivo, de revisión histórica, dirigido sin más a corregir un error tipográfico involuntario en la redacción del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, relativo a la fecha de la resolución de la entidad gestora que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de maquinista de máquina de papel, siendo la fecha correcta la de 25 de junio de 2012 y no la de 20 de noviembre de 1992 que por error fija el ordinal séptimo.

Acto seguido el recurso del trabajador realiza la censura jurídica de la sentencia de instancia, denunciando infracción del art. 164.1 de la LGSS (RDL 8/15), así de lo como de los artículos 14, 22 y 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales, discutiendo el porcentaje de recargo impuesto por la magistrada de instancia. Por las razones que expone en el desarrollo expositivo del motivo considera la parte actora recurrente que el recargo de prestaciones debe ser del 50%, ello si atendemos a la gravedad de la conducta omisiva de la empresa y al resultado que ha conllevado para el trabajador y su carrera profesional. Subsidiariamente se pide que se imponga aquel porcentaje que a criterio de la Sala se considere más ajustado en derecho en porcentaje superior al 30% reconocido por la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Por su parte, el recurso de la empresa, impugnado por la parte demandante, solicita en primer lugar la revisión del hecho probado duodécimo de la sentencia del Juzgado, para que se diga, tras la mención a la declaración de incapacidad permanente parcial, que ' No es cierto que el demandante comunicara a su encargado esta circunstancia hasta mucho más tarde, cuando el segundo accidente, y en ningún caso lo puso expresamente en conocimiento de la dirección de la empresa'. También pide la empresa que se cambie todo el último párrafo del hecho probado duodécimo, por la siguiente redacción alternativa: ' El actor puso en conocimiento del Sr. Evelio , y ello a causa del segundo accidente (2007), que había tenido una fractura de fémur (no de rodilla) con anterioridad a entrar en la empresa. Desde su reingreso tras el accidente (2008), y ya con la categoría de maquinista, el actor disponía de un ayudante de maquinista que le ayudaba en el trabajo. En todas las revisiones médicas del actor desde el año 2008, se le consideraba apto para el trabajo y no se pedía (ni tampoco lo pidió el) una reubicación de su puesto de trabajo (eso ocurrió solamente tras última baja (2011), de la que ya no se reintegró a la empresa' . Acto seguido, en el motivo de censura jurídica, la empresa denuncia la indebida aplicación del artículo 123.1 LGSS (actual art. 164.1 LGSS -RDL 8/15-), pues a su juicio no es aplicable el recargo por no haber responsabilidad de la empresa.



TERCERO.- Por obvias razones de método hemos de analizar en primer término el recurso de la empresa, pues solicita que se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto en la instancia. Solo de mantenerse el recargo podrá valorarse el incremento, en su caso, del porcentaje aplicable al mismo.

La pretensión modificatoria del HP 12º planteada por la empresa se apoya en el informe médico obrante a folios 80 y 81 de los autos así como en 'los documentos siguientes anteriores que se acompañan'. Pues bien, el referido informe médico no desvirtúa los hechos consignados en tal ordinal fáctico, que encuentra soporte probatorio en los medios de prueba que indica la Juzgadora al final del ordinal. Respecto a los 'documentos siguientes', no se identifican de manera suficiente, por lo que se incumple la previsión normativa del art. 196.3 LRJS, debiendo por todo ello quedar inalterado el HP 12º.



CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica de este recurso, cabe señalar que el art. 164.1 LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

El empresario está obligado a identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo, etc. De conformidad con el artículo 15 LPRL, a partir de tal identificación del riesgo, siempre que éste no pueda ser evitado, el mismo habrá de ser medido y valorado, adoptando 'cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores', dado que su obligación es 'garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL). Sólo en los casos en los que el riesgo sea imprevisible (lo que incluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no 'las distracciones o imprudencias no temerarias' de acuerdo con los artículos 15.4 LPRL y el artículo 115.5.a) LGSS, podrá el empresario eximirse de responsabilidad por no haber identificado el mismo y adoptado las medidas necesarias para prevenir los daños subsiguientes.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

Como recuerda la STS 20-11-2014, ' el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En orden a la carga de la prueba, en los procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como la existencia de cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Así se recoge en el art. 96.2 LRJS, siendo así porque el empresario es el garante de la seguridad y salud de los trabajadores y, por tanto, el responsable de facilitar los medios para evitar cualquier eventual riesgo que pudiera producirse y de velar por su estricto cumplimiento.



QUINTO.- Argumenta la empresa que la intención del trabajador es reivindicar que ha sufrido un agravamiento de sus lesiones por cuanto la empresa, desoyendo los consejos médicos, no cambió al trabajador de su puesto de trabajo. Se añade que en el año 2007 el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le produjo un esguince en su rodilla izquierda y hay que tener en cuenta que previamente el trabajador ya tenía reconocida una incapacidad permanente parcial sin relación alguna con este accidente de trabajo.

Desde 2.007, y derivado del accidente, el trabajador tiene los siguientes días de baja: por el propio accidente del 8/10/07 al 11/02/08 (cuatro meses). Posteriormente, por una supuesta recaída, del 14/07/08 al 20/10/08 (tres meses). Tras darse de alta, sin ninguna recomendación médica de cambio de puesto de trabajo, estuvo trabajando en perfectas condiciones hasta 9/05/2.011; es decir, casi tres años; fecha en la que se vuelve a dar de baja médica, y esta baja dura hasta el 27/02/12. Lógicamente, durante ese período no trabaja y al pedir cambio de puesto de trabajo, se le ofrece (30-12-11) el puesto de trabajo de palista, único que podía compaginarse con su cualificación profesional Dice la empresa que el trabajador no está seguro y prefiere no aceptarlo. Y que el 01/03/12 se realiza una propuesta de incapacidad permanente por parte de la Mutua de accidentes. Allí aparecen las recomendaciones médicas de cambio de puesto de trabajo que se le hacen a la empresa cuando el trabajador está de baja médica. Es por ello falso para la empresa que en los períodos en que el trabajador estuvo de alta hubiera recomendación alguna de que se le reubicara en su puesto de trabajo para evitar una agravación . Las recomendaciones, dice, son de fechas finales de enero de 2.012. Y nunca vuelve a trabajar en la empresa. El trabajador no volvió a trabajar desde esa fecha en la empresa demandada hasta que le dieron la IPT (estuvo de baja médica ininterrumpidamente por ello desde 16/8/11 hasta 25/6/12); por tanto, la causa de su agravación no puede venir de su no reubicación en un puesto de trabajo nuevo.

Añade la empresa que cuando el trabajador pidió cambio de reubicación fue en diciembre de 2.011. Está de baja en ese momento y ya no se reincorporará a la empresa.

La empresa mantiene que el operario no informó de que padecía una IPP cuando ingresó en la empresa en el año 1.997, enero. Aunque ello no tendría relevancia porque desde esta fecha hasta octubre de 2.007, es decir casi diez años después, y hasta que sufre el accidente trabaja perfectamente. Y después, también. Tras el accidente, en ningún momento se solicita ni se considera necesario la reubicación en un nuevo puesto de trabajo, y desde octubre de 2.008 (baja de tres meses) hasta 9/5/11, trabaja sin ningún problema, secuelas, recaídas o solicitudes de cambio de lugar de trabajo. Ello se combina con que en todas las revisiones que se hacen a los trabajadores a través del servicio de Prevención, se le consideró capacitado para su puesto de trabajo en tres ocasiones durante estos años; y asimismo que tenía un ayudante para los trabajos más pesados, además de contar con elementos mecánicos para ayudarse en las cargas. Su categoría, tras el accidente, es la de maquinista, no la de ayudante. Era el ayundante el que ayudaba al accidentado. Y en su actividad de maquinista no hay manipulación de cargas. Concluyendo el motivo en que no hay ningún tipo de responsabilidad para la empresa.



SEXTO.- Para el examen de la censura jurídica empresarial la Sala ha de estar y pasar por los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Por lo que, inalterados los hechos probados, la Sala no puede entrar a valorar la cuestión planteada al margen de dichas objetivaciones fácticas, de modo que no puede analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia.

Hay que tener en cuenta que, según el HP 8º de la sentencia recurrida, en el informe de investigación del accidente de trabajo de 4-10-2007, realizado el 10-10-2007 por el servicio de prevención de riesgos contratado por la empresa, se hizo constar que el trabajador accidentado estaba ocupando sus funciones como ayudante de la máquina marca Möller dedicada a la manipulación de bobinas de papel y film auto adhesivo en rollos, y que, entre sus tareas principales, se encontraba 'la manipulación manual de los rollos de final de línea de máquina para su encajado, posteriormente una vez completada la caja, se deposita en un palet hasta completar el palet según las órdenes de fabricación y retirada del palet mediante transpaleta manual o apilador eléctrico'. Por tanto, no obstante su categoría profesional de maquinista, el trabajador realizaba en el momento del siniestro laboral tareas inferiores de ayudante de maquinista, que comportaban manipulación de cargas.

Según el HP 9º en las labores exclusivas de maquinista no hay que realizar manipulación manual de cargas, ya que se utilizan medios mecánicos. Pero que las funciones de ayudante de maquinista consisten en recoger los rollos de papel, ponerlos en una caja, y colocar las cajas en un palet. Las cajas pesan unos 10 kg. Y en un turno se pueden colocar unas 144 cajas, entre 9 y 10 palets. También señala dicho ordinal fáctico 9º que el maquinista en ocasiones realiza funciones de ayudante de maquinista. En el puesto de maquinista la evaluación de riesgos prevé riesgos de manipulación manual de cargas al colocar las bobinas. Mientras que en el puesto de ayudante de maquinista la evaluación prevé riesgos de manipulación manual de cargas al colocar las cajas llenas y cerradas en los palets, siendo el peso medio de la carga de 6 kilos y el peso máximo de 15, con una frecuencia de manipulación de una vez cada 5 minutos.

Se ha de tener en cuenta también que el trabajador demandante, según el inalterado HP 12º, disponía desde el año 2008 de un ayudante de maquinista del que podía hacer uso. Pero que aun así el demandante siguió desarrollando tareas propias del ayudante y que implicaban la manipulación de cargas y la adopción de posturas forzadas. Dice asimismo dicho ordinal que la empresa era conocedora, al menos desde el año 2008, de las dificultades que presentaba el trabajador para la manipulación de cargas y que no procedió a su reubicación en otro puesto de trabajo a pesar de haberlo interesado el trabajador demandante tras el accidente.

Así las cosas, vemos como las lesiones sufridas por el actor en el año 2007, consistentes en un esguince de la rodilla izquierda, se agravan de modo considerable con el paso del tiempo hasta el punto de que en junio del 2012 le es reconocida, vía revisión de grado por agravación, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de maquinista de máquina de papel, por presentar condropatía femorotibial y esguince de rodilla izquierda, intervenida quirúrgicamente, con cambios secundarios a meniscectomía parcial interna en cuerpo y cuerno posterior de la rodilla izquierda, con condropatía en platillo tibial interno (HP 7º). La sentencia recurrida considera, en esencia, que la responsabilidad de la empresa deriva de que siendo conocedora, al menos desde el año 2008, de las dificultades que presentaba el trabajador para la manipulación de cargas, no procedió a reubicar al mismo en otro puesto de trabajo a pesar de haberlo interesado el propio actor tras el accidente. Sin embargo, por mucho que éste solicitara el cambio de puesto de trabajo y que la empresa tuviera conocimiento de sus problemas de rodilla, lo cierto y verdad es que la empresa realizó hasta tres exámenes de salud al trabajador, en fechas 15-11-2006, 25-2-2009 y 30-11- 2009, y en todos ellos fue declarado apto para su puesto de trabajo, por lo que con estos resultados mal podía detectarse que su situación fuera tal que conllevara la necesidad de adaptar o cambiar de puesto de trabajo, como así lo entendió la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que rechazó cualquier responsabilidad empresarial por la falta de adaptación o cambio de puesto de trabajo.

Hay que tener en cuenta también que tras el accidente de trabajo del 4 de octubre de 2007, el trabajador cursó varios periodos de incapacidad temporal: del 8 de octubre de 2007 al 18 de enero de 2008; del 23 de enero 2008 al 11 de febrero de 2008; del 14 de julio de 2008 al 20 de octubre de 2008; del 9 de mayo de 2011 al 8 de agosto de 2011; y de 16 de agosto de 2011 al 27 de febrero 2012. Pues bien, vemos que tras el alta de 20 de octubre de 2008 el trabajador, sin ninguna recomendación médica de cambio de puesto de trabajo, estuvo trabajando con normalidad hasta 9 de mayo de 2011, es decir, más de dos años y medio. Y recordemos que durante ese período en activo, en el año 2009, le fueron realizados dos reconocimientos médicos, ambos con resultado de apto, a lo que se añade que el actor se negó a realizar un examen de vigilancia de la salud en fecha 22-8-2010. Es cierto que, a principios de 2012, por informes del ICS de fechas 26-1-2012 y 30-1-2012 se recomendó a la empresa la reubicación del actor en un puesto de trabajo que no supusiera la manipulación de cargas ni esfuerzo físico (HP 11º). Pero no lo es menos que cuando se producen estas recomendaciones el actor estaba en situación de incapacidad temporal, y no consta que tras el alta médica de 27-2-2012 se reincorporara a la empresa.

En definitiva, tenemos que la empresa sometió al trabajador a varios exámenes de vigilancia de la salud que incluían un protocolo de manipulación de cargas. Hay un reconocimiento de salud previo al accidente de 2007 y dos reconocimientos posteriores en los que el resultado es que el trabajador es apto para su puesto de trabajo. Ningún dato hay en el relato fáctico que respalde la conclusión de la juzgadora de que tales reconocimientos médicos fueran inadecuados, incorrectos o insuficientes. Hay que mencionar además de que hay una renuncia del trabajador en el año 2010 a participar en un reconocimiento médico. No es sino hasta principios de 2012 cuando se detecta con claridad una situación patológica que precisa la adaptación o el cambio de puesto de trabajo. Ello por medio de los informes del ICS recomendando la reubicación del actor, que se emiten estando éste en su último período de baja; y el de la Mutua de 1-3-2012, que carece de virtualidad, porque aunque recomendaba que el actor no realizará determinadas funciones, lo cierto es que éste ya no volvió a prestar servicios para la empresa hasta su declaración de incapacidad permanente total en el mes de junio de 2012, como así se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo.

Por todo ello consideramos que no existe responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad laboral, por cuanto no cabe reprocharle la falta de adaptación o cambio del puesto de trabajo, cuando los reconocimientos médicos practicados antes y después del accidente de 2007 indicaban su aptitud para el puesto de trabajo. Se impone por ello la estimación del recurso de la empresa, para exonerarla del recargo de prestaciones que le impuso la resolución judicial recurrida, y por su consecuencia procede desestimar el recurso del trabajador.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ARCONVERT S.A., desestimando el interpuesto por el trabajador D. Samuel , ambos contra la sentencia de 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en sus autos nº 919/2016, sobre recargo de prestaciones, promovidos por dicho trabajador contra la citada empresa, el INSS y la TGSS, y en su virtud revocamos dicha resolución y desestimando en su integridad la demanda origen de autos, absolvemos a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas. Con devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.