Sentencia Social Nº 5287/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3083/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0028572

CR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 25 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5287/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 10 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 685/2007 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Sistemas Secoplac, S.L., Secoplac, S.C.P., Iván , Juan Alberto , Lucas , Alfonso y Roberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Manuel contra la empresa Sistemas Secoplac, S.L., y contra la empresa Secoplac, S.C.P. y contra sus socios Don Iván ; Don Juan Alberto ; Don Lucas ; Don Alfonso y Don Roberto , y contra el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo libremente a la demandada de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Manuel , con NIE nº NUM000 ha venido trabajando para la empresa demandada, Sistemas Secoplac, S.L., dedicada a la construcción, con la categoría profesional de peón ordinario, antigüedad desde el 02.10.2006 y salario bruto diario de 22,07 Euros con prorratas de pagas extraordinarias.- docs nº 1 al 13 del ramo de prueba del demandado reconocidos por el actor.-

2.- La parte actora inició la relación laboral con la empresa Secoplac, SCP, a través de un contrato de duración determinada en fecha 02.10.2006 .- docs. nº 1 y 2 del ramo de prueba del demandado.-

3.- La empresa Secoplac, SCP cesó en su actividad, constituyéndose la empresa Sistemas Secoplac, S.L., quien se subrogó en todos los derechos y obligaciones para con el actor. En fecha 02.10.2007 el inicial contrato de duración determinada se convirtió en indefinido, siendo la empleadora la empresa Sistemas Secoplac, S.L.- docs. nº 19 al 26 y doc. nº 3 al 6 del ramo de prueba del demandado.-

4.- El actor debía disfrutar de sus vacaciones del 2 al 26 de agosto de 2007.-interrogatorio del demandado.-

5.- En fecha 27.08.2007 el trabajador pasó por la frontera de Tánger a España, no llegando a Barcelona hasta las 21 horas aproximadamente.- Interrogatorio del actor y pasaporte sellado del mismo en dicha fecha que obra en las actuaciones, docs. 21 a 23 del ramo de prueba del actor.-

6.- En fecha 31.08.07 la empresa remitió burofax al actor, en la última dirección que le consta a la empresa de C/ Mas 62 bjos. Hospitalet de Llobregat (Barcelona) con el siguiente tenor literal:

" Muy Sr. Nuestro:

Sirva la presente para comunicarle que ante la ausencia injustificada en su puesto de trabajo desde el pasado 27 de agosto en el que no se ha personado en la empresa, le emplazamos para que en el improrrogable plazo de 24 horas se reincorpore al mismo o por el contrario presente los justificantes pertinentes, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere, le daremos de baja en la empresa por abandono de su puesto de trabajo a tenor de lo dispuesto en el art. 49.1 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y todo ello sin perjuicio de las sanciones que en aplicación de las facultades de dirección y control previsto en el art. 58 del referido Texto estatutario se pudiera derivar de su conducta de hacerse efectiva su incorporación, y sin que ello sea óbice para que resarce los daños que se deriven de la falta de preaviso.

Sin más y en espera de sus prontas noticias, le saluda atentamente"

Dicho burofax no pudo ser entregado al actor, por ser desconocido.-docs. 14 a 17 del ramo de prueba de la demandada y doc. nº 2 a efectos de la última dirección del ramo de prueba del actor.-

7.- En fecha 12.09.2007 el letrado del actor Sr. Roberto Castro, envió telegrama a la empresa con el siguiente contenido:

"Reconsideren despido verbal de 27/08/07 a la espera que me reincorporen o libran oportuna carta de despido. Permanezco a la espera". Telegrama que fue entregado debidamente a la empresa el 18.09.07 a las 8:46 horas.- docs. 17 y 18 del ramo de prueba del actor.-

8.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal o sindical de los trabajadores.

9.- Intentada conciliación en el SCI del Departament de Treball en mismo terminó con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar el día 18.10.07. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Secoplac, S.C.P., y Iván , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la parte actora recurso de suplicación contra la sentencia por la que se declara como causa de la terminación de la relación de trabajo con la demandada el abandono del trabajador y descarta la existencia de despido verbal, al amparo del artículo 191, apartados a), b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , para interesar en primer lugar la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por infracción del art. 218 LEC, solicitar la revisión del relato de hechos probados y en segundo lugar denunciar la infracción de normas sustantivas, en concreto de los artículos 6.4 y 7.2 del Código civil en relación con el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET), artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículos 55, apartados 1 y 4, y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como art. 38 del mismo texto legal, por considerar que no existió abandono, sino despido, por tanto calificable como improcedente, al no instrumentarse mediante ninguna de las causas legalmente previstas en el art. 49 ET .

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso persigue la reposición de los autos al amparo del art. 191 a) LPL por entender que la juzgadora se ha apartado de la causa de pedir, así como del principio iura novit curia, pues, entiende, pese a no alegar nada respecto al derecho a vacaciones del actor coincidente con las fechas cuestionadas como abandono del trabajo, este extremo debió ser tenido en cuenta por aquella, en cuanto la vinculación por tiempo indefinido del actor le otorgaba el derecho legal a treinta días de vacaciones anuales, y por tanto dicho periodo no vencía sino hasta finales del mes de agosto.

Tal alegación, además de no coincidir con el requisito delimitador de la nulidad de las actuaciones, esto es, que se haya provocado con ello indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución española, que ni se invoca ni se aprecia concurrente, es de todo punto, además de extemporánea, pues, como el propio recurrente reconoce, el extremo aludido ni siquiera se alegó en la demanda, inadmisible jurídicamente, incluso desde el punto de vista dispositivo, que se opone al que alega como iura novit curia. Y ello porque no puede desconocerse que si el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a treinta días de vacaciones anuales, y admitido que el derecho se reconozca íntegramente a quien se encuentre vinculado por tiempo indefinido, extremos todos ellos que además deberán alegarse y probarse, no es menos cierto que dicho derecho puede asimismo fraccionarse o incluso reservarse alguna pequeña fracción para su disfrute en fechas distintas, por lo que en todo caso su disfrute íntegro e ininterrumpido será cuestión juridica que habrá de alegarse y probarse, y nada de ello ha sido intentado por el actor, que ahora invoca una supuesta infracción procesal para valerse de dicho argumento, que ni puede entenderse determine la nulidad de las actuaciones por cuanto se ha afirmado, ni tampoco sea válido argumento para oponerse a la que se afirma como fecha de terminación de las vacaciones, el día 26 de agosto.

El motivo queda desestimado.

TERCERO.- La revisión fáctica solicitada afecta al hecho probado cuarto, a fin de que se introduzca redacción alternativa que indique: "el actor, en base a (sic) su condición de trabajador indefinido, tenía derecho a treinta días de periodo vacacional en el año 2007, pese a que hubiera concretado menos días con la empresa. Cuando fue a incorporarse el 27 de agosto de 2007, justo a su regreso de su país natal -Marruecos-, fue despedido verbalmente por parte de la empleadora, pese a que en su burofax adujera un supuesto abandono del trabajador, cuando técnicamente el mismo estaba dentro del periodo de descanso al que tiene derecho por ley. El despido reviste el carácter de improcedente por soliviantarse todos los requisitos formales de comunicación del mismo".

La revisión propuesta es a todas luces inadmisible, por cuanto no constituye presupuesto fáctico alguno, sino una directa calificación jurídica de hechos que obvia cualquier debate jurídico posterior y resulta, en consecuencia, totalmente predeterminante del fallo, apartándose así de cuanto debe ser un dato fáctico y por supuesto la revisión del relato de hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL , cuya finalidad no es otra que poner de manifiesto los posibles errores valorativos cometidos por la juzgadora a quo y que puedan determinar un distinto resultado jurídico al suponer una variación relevante para la solución jurídica que deba dársele al supuesto. No es éste el caso, dedicado a introducir meras valoraciones jurídicas y no fácticas, al margen de la referencia al periodo de vacaciones. Sin embargo, no se acredita lo esencial, esto es, que en la fecha en que disfrutó de vacaciones, lo hiciera de un periodo de treinta días, ya que incluso el propio actor afirma en su recurso que se concretó con la empresa un número menor de días, admitiendo, pues, que la fecha de la reincorporación no era el primero del mes siguiente al término de las vacaciones, sino antes. Y además de admitir que se concretó un periodo menor, lo que de todo punto le obligaba a la reincorporación en la fecha acordada, sin perjuicio de que este acuerdo pudiera entrañar una renuncia de derechos o fuera impugnable por la vía correspondiente, ello no excluye la obligatoriedad del deber de reincorporación en su caso. Amén de la posibilidad alternativa del disfrute del periodo restante en fecha distinta, extremos todos ellos que no se han aclarado suficientemente por quien correspondía, el actor. El motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Respecto del fondo del asunto, los argumentos que opone el recurrente pueden sintetizarse del siguiente modo:

1.- Teoría de los actos propios. Se ha vulnerado la misma, puesto que el actor jamás tuvo noticias de la empresa desde que regresó de Marruecos el 27 de agosto de 2007, por no llegarle el burofax nunca. Que la empresa hizo un intento pero desistió en el primero, al que sigue telegrama del actor para que reconsideren el despido verbal, al que no contesta la empresa, sino por burofax en el que afirma haber intentado el envío anterior y contestando que no ha habido despido, sino baja por falta de contestación al mismo. Por lo tanto, concluye el recurrente, no puede derivarse del derecho a vacaciones un supuesto abandono.

2.- El art. 217 LEC exige "un factor de corrección" en las reglas de distribución de la carga de la prueba en la jurisdicción social. Mantiene el recurrente que la remisión a la empresa de un telegrama en el que la emplaza a reconsiderar el despido verbal supone cumplir holgadamente con las reglas de la carga de la prueba, pues el telegrama nunca ha sido cuestionado, y la empresa reconoce haberlo recibido, ni consta contestación, lo que supone que, acreditado el despido verbal, debía desplazarse la carga de la prueba a la demandada. Asimismo, sostiene que el actor ha mantenido una actitud diligente en la prueba de su voluntad de mantener viva la relación laboral remitiendo telegrama a la empresa, sin respuesta empresarial. Y, en todo caso, el primer burofax se refiere a un periodo en el que el actor se encontraba de vacaciones.

3.- El despido debe declararse improcedente al probarse la relación laboral.

4.- No existió abandono del puesto de trabajo el 27 de agosto, puesto que el actor se hallaba de vacaciones por corresponderle, de acuerdo con el art. 38 ET , treinta días naturales, aún no consumidos en tal fecha.

El recurso debe ser desestimado, por los siguientes argumentos, como consecuencia lógica del presupuesto fáctico anteriormente analizado:

Primero.- Respecto del periodo vacacional, ya se ha argumentado anteriormente que el simple hecho de ser el periodo legal establecido en el art. 38 ET de treinta días naturales no califica de por sí de vacacional el periodo en el que se produjo el abandono cuestionado, puesto que por parte del actor se ha admitido que se había llegado a otro acuerdo con el empresario, y no se ha acreditado el régimen concreto del disfrute de las vacaciones, que podía ser fraccionado o con reserva de algunos días para periodo anual diferente, cuando a dicha parte correspondía precisamente acreditar dicho hecho impeditivo del abandono o constitutivo del despido alegado.

Al respecto declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, rcud núm. 372/2007 , que "es cierto, tal y como señala el recurrente en su escrito de formalización, que a la hora de valorar la prueba, ha de acudirse a las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo último apartado señala que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio", facilidad de acceso a la prueba a la que ya se aludía en la sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, haciendo referencia a "orientaciones" de la reciente jurisprudencia. No podemos sino referirnos a la doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamentos jurídico 5 , cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa (SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2 ), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (STC 227/1991, fundamento jurídico 3 )". (...) El precitado artículo 216, tras establecer en sus tres primeros apartados unas reglas generales sobre carga de la prueba y en el apartado cuarto las aplicables en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, dispone en su apartado 5 que tales normas son de aplicación siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes."

Segundo.- Por otra parte, llama el actor actitud activa en la exteriorización de su intención de mantener vivo el vínculo laboral a un periodo que transcurre desde el día del supuesto despido verbal, 27 de agosto, hasta el 12 de septiembre, fecha en la que envió el telegrama al que se refiere como prueba fehaciente de su diligencia frente al desinterés y pasividad empresarial. En todo el periodo transcurrido entre ambas fechas no llevó a cabo ningún tipo de actuación encaminada a justificar a la empresa ni su ausencia del día 27, cuando dicho día debía reincorporarse a la misma por agotarse el día 26 su periodo vacacional, fuera éste inferior o no al legalmente establecido pero en todo caso el acordado o en su caso, pues ello no se ha cuestionado ni cabe hacerlo en el presente pleito, el fijado unilateralmente por la empresa contraviniendo el art. 38 ET de ser el caso por corresponderle un periodo superior al trabajador, ya que sea cual sea el periodo fijado éste no puede contravenirse unilateralmente por el propio trabajador sin perjuicio de su derecho de oposición a tal decisión por el cauce procedente. No se justificó la ausencia, y no se inició actuación alguna no ya para reclamar por despido, pues el 12 de septiembre estaba en plazo para ello y lo estaba durante los veinte días hábiles siguientes al presunto despido, sino para que por la empresa se diera respuesta distinta al despido alegado o su reincorporación o readmisión en la empresa. No existe constancia de actividad alguna por parte del trabajador a la que deba darse la calificación que pretende y de la que pueda desprenderse la alegada inequívoca actitud de mantener la relación viva. Únicamente un telegrama, recibido en la empresa el 18 de septiembre.

Tercero.- Por el contrario, sí ha quedado acreditado por parte de la empresa el intento de comunicación al trabajador del requerimiento para reincorporarse a su puesto de trabajo, tras no personarse éste el lunes día 27 de agosto a su trabajo, en fecha de 31 de agosto, viernes, mediante burofax, a la dirección que la empresa suponía correcta, pues es la última que le consta, información obtenida del propio trabajador. Fuera recibido o no el burofax, porque resultó desconocido en la dirección indicada, lo cierto es que ésta era la que le constaba a la empresa, y, si bien es cierto que por parte de ésta se podría haber realizado algún nuevo intento, de contarse con algún otro medio o referencia para contactar con el actor, dato que se ignora, no puede desconocerse este intento, y que por parte del trabajador en todo caso no hubo ni respuesta al mismo pero tampoco a la natural situación en la que se encontraba, que era la pura ausencia al trabajo cuando debía haberse reincorporado al mismo, mientras que en la fecha de dicha reincorporación tras las vacaciones consta que se hallaba pasando la frontera de Tánger y así consta en su pasaporte, y consta asimismo que no intentó comunicación alguna a la empresa.

Por otra parte, difícilmente puede considerarse un despido verbal producido en esa misma fecha, cuando el trabajador consta que no llegó a su casa sino aproximadamente las 21 horas de dicho día, como él mismo mantiene.

Por tanto, ningún despido se produjo en la fecha que alega el actor, el 27 de agosto, sino que, siendo la misma periodo no vacacional ya, sino de trabajo, el propio actor, no se personó como correspondía al trabajo, lo cual impide que se produjera el despido verbal que alega. Por el contrario, el citado recurrente, sin comunicación alguna a la empresa, y sin mayor actuación posterior que remitir un telegrama 17 días más tarde, en realidad manifestó un propósito de extinción de la relación laboral que a partir del día 12 de septiembre pretendió reconstruir. Si su actuación hubiera sido reacción frente a un despido identificado con la baja cursada el 31 de agosto, tras su incomparecencia, y se hubiera producido una actividad del trabajador encaminada a cuestionar dicha baja, cabría realizar distintas consideraciones en torno a que no existió una voluntad inequívoca de cese, distintas a las que merece que, identificado un supuesto despido verbal el día 27 de agosto, en las circunstancias descritas, a tenor de las cuales no puede sostenerse más que la existencia de un abandono, válida causa de extinción del contrato de trabajo a iniciativa del trabajador ex art. 49.1 d) ET , y no la de un despido verbal.

Así pues, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia de fecha de 10 de enero de 2008 del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 685/2007, sobre despido, seguido a su instancia contra Sistemas Secoplac, S.L. y socios de la misma D. Iván , D. Juan Alberto , D. Lucas , D. Alfonso y D. Roberto , y Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.