Sentencia Social Nº 529/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2478/2004 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 529/05

Autos nº 700/03

Social nº 1 de Jaén

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a VEINTITRES DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2478/04, interpuesto por SAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.Nº 1 DE JAÉN en fecha 26 de abril de 2004, autos nº 700/03 ha sido ponente el Iltmo. Sr.D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Cristina , Almudena , Bárbara , Felipe , Héctor Y Encarna en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 DE ABRIL DE 2004 por la que se desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la demandada.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña María Cristina , Doña Almudena , Doña Bárbara , D. Felipe , D. Héctor y Doña Encarna debo condenar y condeno al demandado a que pague a Doña María Cristina la cantidad de 1332, 38 euros, a Doña Almudena la cantidad de 1195,33 euros, a Doña Bárbara la cantidad de 668,72 euros, a D. Carlos Miguel la cantidad de 2434,5 euros y a D. Héctor la cantidad de 2301, 84 euros por exceso de jornada de los años 2001 y 2002. Absolviendo al demandado de la peticiones realizadas por D. Felipe .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Las demandantes, Dña. María Cristina , Dña Almudena , Dña. Bárbara , D. Felipe , D. Héctor y Dña. Encarna prestan servicios para el demandado Servicio Andaluz de Salud como Enfermeros /Enfermeras con categoría de DUE/ATS en el Complejo Hospitalario de Jaén durante los años 2001 y 2002, estando adscrito al turno rotatorio.

SEGUNDO. - Los actores reclaman en su demanda la cantidad( correspondiente por exceso de jornada durante los años 2001 y 2002 por las 84 horas de los seis días de libre disposición que sea remunerado como complemento de atención continuada "c".

TERCERO.- En el año 2001 según el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Andalucía de 28 octubre 1999 era de 1483 la jornada máxima exigible al igual que para el año 2002.

CUARTO.- Durante el 2001: Dña. María Cristina realizó 1500 incluidas 28 horas de 4 días de libre disposición ( 25.4,10 27.9 , el importe del complemento de atención contin. "c" es de 22,22 euros hora.

Dña. Almudena ha realizado 1483 horas incluida 21 horas 4 días de libre disposición ( 10.4,11.4,13.6 ), durante el 2000 disfruto de 3 días de compensación horaria correspondiente al 2001 2.1,8.1 y 1.2) por lo que la jornada efectuada es de 1462 el complemen. atenc. con "c" es de 27,43 euros horas.

Dña. Bárbara realizó 1467 horas, no disfruto de ningún día de libre disposición y el complemen aten. contín es de 25,72 euros hora.

D. Felipe realizó 1421 horas, disfruto de 4 días de compensación horaria correspondiente al 2001( 18.1,23.2.27.3 y 4.4) por lo que la jornada efectuada es de 1393 horas, no ha disfrutado ningún día de libre disposición y el complemento atenc. contin es de 26,80 euros hora.

Dña. Encarna realizo 1495 horas, no ha disfrutado de ningún día de libre disposición y el importe del complemento es de 27,52 euros hora.

D Héctor realizo 1513 horas, no ha disfrutado de días de libre disposición, en el 2002 ha disfrutado de 3 días de compensación horaria del 2001 < 27.1, 8.2 y 11.4) por lo que resulta ornada efectiva de 1492 horas, el valor del complemento es de 26,16 euros hora.

QUINTO. - En el año 2002 : Dña. María Cristina realizó jornada de 1507 horas ( estuvo 1 día de ausencia por enfermedad, la jornada máxima atendiendo a ese día es de 1479 horas), durante el 2003 ha disfrutado de 6 días de compensación horaria correspondiente al 2002 (6.l,16.1,24.1,9.2,17.2 y 25.2) por lo que resulta una jornada de 1465 horas, no ha disfrutado de ningún día de libre disposición. El complemento de atención cont. "c" es de 22,94 euros hora.

Dna. Almudena realizo jornada de 1463 horas, no ha disfrutado de ningún día de libre disposición y el complem. atenci. cont. mod. "c" es de 28,15 euros hora.

Dna. Bárbara realizó 1412 horas de jornada efectiva

estuvo 4 días en IT y un día ausencia enfermedad la jornada máxima exigible era de 1463 horas) no disfruto de ningún día de libre disposición y el complem. atenc. contin; "c~ es de 26,94 euros hora.

D. Felipe realizo 1386 hora, no ha disfrutado de ningún día de libre disposición y durante el 2093 ha disfrutado de 4 días de compensación horaria del 2002( 15.1,12.2,12.3,14.10 ), el valor del comple. atenc. Contin. es de 27,52 euros hora.

Dña. Encarna realizó 1474 horas de jornada efectiva, no disfrutado de ningún día de libre disposición. y el valor complemento es de 28,74 euros hora.

D. Héctor realizo 1498 horas, no ha disfrutado de días de libre disposición, en el 2003 disfruto de 3 días de compensación

horaria del 2002 (14.1,25.1 y 21.3) por lo que la jornada efectiva es de 1477 horas, el valor del complemento es de 26,88 euros

SEXTO.- Interpuesta la reclamación administrativa previa la cual no fue contestada con fecha 17 de septiembre del 2003.

SEPTIMO.- Ha quedado alegado y probado que el presente pleito afecta a un gran número de trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SAS recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, ATS/DUE del SAS que prestan servicios en turno rotatorio, presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social, a fin de que se le retribuyera las horas que, en cantidad de 84 correspondientes a los seis días de libre disposición, le son debidas como complemento de atención continuada "c".

La Magistrada, desestimando la excepción de incompetencia de Jurisdicción que le fue opuesta, estimó de forma parcial las pretensiones que dieron vida al proceso condenando, en diferentes sumas y según las horas que entiende les son a deber, a la entidad demandada a su pago. Frente a dicha resolución se alza quien recurre que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) de la L.P.L., insiste en que el Orden Social no es competente para el conocimiento de éste procedimiento por resultar inaplicable el Art. 45.2 de la LGSS correspondiendo el conocimiento del proceso, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 9.4 de la LOPJ y Art. 1 de la LJCA , al Orden Contencioso Administrativo. Pero éste argumento no es de recibo por cuanto, aún siendo cierto que la relación estatutaria ha sido considerada un " tertius genus" entre las relaciones funcionarial (administrativa) y laboral (de derecho social) con una dualidad jurisdiccional, según la materia objeto de proceso, entre aquellas dos jurisdicciones especializadas y que se ha ido marcando para configurar una unidad legislativa y Jurisdiccional que conozca de ésta problemática lo que ha culminado en la Ley 55/03,no es menos cierto que no se ha derogado el Art. 45.2 del decreto 2065/1974 de 30 de Mayo , que atribuía a la Jurisdicción Social la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal. En éste orden de cosas, rechazando la excepción que se opone en éste proceso, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el Rollo 2118/04 confirmando la resolución de instancia que, al igual que la ahora combatida, adoptaba la solución de ser ésta la Jurisdicción competente. Se decía entonces que el Art. 45.2 de la LGSS de 20/5/1974 , que otorga la competencia del Orden Social para la solución de conflictos que se pudieran plantear entre el personal estatutario y sus Órganos Gestores, continua vigente bajo la égida de la LGSS de 20/6/94 y no está derogado por el Estatuto Marco del Personal Estatutario de 16/12/03 pues el mismo nada especifica en éste sentido sin que, por otra parte, pueda entenderse que se ha producido la derogación táctica a la que, por otra parte, alude quien recurre. No existe inconveniente, así se desprenden de las resoluciones del TS y de la Sala a que hemos hecho referencia, en que sea una u otra Jurisdicción la que deba de conocer de los procesos que, respecto de éste personal, puedan plantearse y así, determinadas materias (todas las retributivas) son deferidas a la Jurisdicción Social en tanto que las referidas a sanciones, así como impugnación de la normativa que regula éste personal (pero no a su aplicación o no aplicación), entren en la órbita del Derecho Administrativo y deban conocer de ellas el Orden Jurisdiccional que tiene a su cargo dar la tutela judicial efectiva en dicho ámbito. De ser otra la intención del legislador la hubiera expresado con total claridad y la ocasión no pudo ser más propicia y de ahí que, si no lo hizo, es porque en la mente del mismo estaba presente el mantenimiento de la competencia compartida de ambos ámbitos Jurisdiccionales si bien, dividida por materias y conforme a los criterios a los que, anteriormente, hemos hecho referencia. Por otra parte, abundando en lo dicho, no es posible entender que la disposición derogatoria única del referido Estatuto Marco ha operado para, tácitamente, derogar el referido precepto de la LGSS por cuanto éste precepto no se trata de una norma que complemente los estatutos jurídicos derogados por el mismo sino que, de su tenor literal no puede extraerse otra conclusión, de un precepto procesal competencial que atribuye a éste orden jurisdiccional cuantas cuestiones surjan, en las materias antes dichas, con el citado personal. Este motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.-Seguidamente, con el mismo amparo, se pretende la nulidad de lo actuado denunciando la infracción del Art. 24 de la CE y de la doctrina del TC contenida, entre otras, en sentencia 136/1998, de 129 de Junio, y 91/2003, de 19 de Mayo , en relación con el Art. 218 de la L.E.C .

Debe llamarse la atención que la parte recurrente al motivar el recurso en el apartado a) del Art. 191 de la LPL, en cuanto a éste segundo motivo, no solicita en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones, lo que comportaría ésta incongruencia que denuncia, limitándose a requerir la revocación de la sentencia dictada y que se dicte otra que, con carácter principal, le absuelva de las acciones deducidas en la demanda. Ello hace entender que tal motivo no tiene otra finalidad que ser fundamento de la pretensión revocatoria solicitada, sin que exista una verdadera pretensión de declaración de la nulidad de actuaciones.

Examinado con tal alcance el presente motivo, el mismo debe ser acogido, ya que si lo solicitado es que se retribuya, como ha quedado adelantado, por "el concepto y periodos reclamados" (Suplico de la demanda), siendo dicho concepto los seis días de libre disposición que ha comportado un exceso de jornada pero, en cualquier caso, superior al que toma en cuenta el Magistrado, que computa todas las que exceden de la jornada más allá de las que comprenden ésos seis días de libre disposición, es indudable que la sentencia de instancia infringe el principio de congruencia al otorgar más, por distinta causa, de lo pedido y al obviar la causa de pedir, presupuesto de la congruencia, incurre en ésta si bien, como se ha dicho, puede ser rectificada en la resolución conforme se interesa en el Recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) de dicho Art. 191 de la LPL, se denuncia en los dos siguientes motivos, la infracción de doctrina Jurisprudencial (motivo tercero) y de normas sustantivas (motivo cuarto) pudiéndose refundir ambos reproches y ser contestado en éste Fundamento que, en consecuencia, ha de resolver la denunciada incorrecta interpretación de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de 27 de Diciembre de 1.999, por el que se ratifica el anterior Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones CEMSATSE, CC.OO., UGT Y CSI-CSIF de fecha 28 de Octubre de 1.999, sobre adecuación de retribuciones y jornadas del personal dependiente del SAS para el trienio 2000-2002, concretamente su apartado cuarto y el apartado primero del Anexo al Acuerdo de Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1999, los artículos 1,2 y 3 del Decreto 112/1997 de 8 de abril y Art. 2.d) del RDL 3/1987 de 11 de septiembre . Asimismo se denuncia interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Noviembre de 2.000 .

La censura jurídica a que se alude, establece la jornada máxima anual del personal en 1.582 horas para el turno diurno, y 1.483 y 1.450 horas, respectivamente, para los turnos rotatorio y nocturno, así como la concesión a los trabajadores del S.A.S. de 6 días de permiso por asuntos particulares y sin, necesidad de justificación, sin distinción del turno que tuviesen asignado.

La Dirección General de Personal y Servicios efectuó una interpretación del cómputo de la jornada máxima anual en sendos comunicados de fechas 6 de Febrero de 2.001 y 18 de Mayo de 2.001, en que teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los 6 días de libre disposición y descontados éstos del cómputo global, quedaba para el turno rotatorio una jornada anual de 1.483 horas, y, para el nocturno, 1.450 horas. Sobre la base de esta postura, resultaba una diferencia entre el turno diurno, de un lado, y el rotatorio y nocturno, de otro, de tal modo que al primero se le computaba el tiempo de permiso como trabajo efectivo, y a los segundos, no. Planteado el correspondiente conflicto colectivo, la Sala IV del Tribunal Supremo, en su sentencia de 18-11-02 , declara el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al S.A.S. a estar y pasar por tal declaración.

Es de toda evidencia que el pronunciamiento del Alto Tribunal está referido a si había o no trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permiso de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno, ya que para el diurno se computaban como trabajo efectivo los referidos 6 días, mientras que no entraban en el cómputo en los turnos rotatorio y nocturno, no entrando el Tribunal Supremo en la fijación de la jornada de 1.483 horas para el rotatorio y 1.450 para el nocturno, y solamente sobre la discriminación del Art. 14 de la Constitución entre los que efectuaban su jornada en turno diurno y los que lo hacían en turno nocturno o rotatorio. Dicho esto, no cabe concluir que las jornadas controvertidas se han visto reducidas, como ha mantenido esta Sala en sentencias (2984/03, 2985/03 y 2987/03 , entre otras), aun cuando una redacción que pudiera parecer oscura, por su remisión a un caso concreto, eventualmente pueda haber sugerido la idea de que la jornada de trabajo discutida era superior a la que se ha indicado, lo que evidentemente no ha sostenido este Tribunal en la citada sentencia. No obstante lo dicho, la Sala se ve en la necesidad de matizar que la jornada máxima que trabaja en turno nocturno es de 1483 horas y todas las horas que excedan de estos 1483, son exceso de jornadas, entre las cuales debe comprenderse, en su caso, la superación de los días de libre disposición disfrutados, cuando ya se han cubierto las referidas horas, al tener estos días la consideración de trabajo efectivo.

Proyectando esta doctrina sobre el caso que ahora se analiza, resulta lo siguiente: A) Doña María Cristina en el 2001 realizó 1500 horas, incluidas las 28 que corresponden a 4 días de libre disposición, por lo que el exceso que debe abonársele por éste concepto es de 17 horas (diferencia con la que viene determinada como de 1483) y multiplicadas dichas horas por 22,26 euros horas, se le adeuda por el concepto reclamado 378 euros con cuarenta y dos céntimos, B) Doña Almudena ha realizado, de forma puntual y exacta, las 1483 horas (incluidas en ellas las 21 horas que disfrutó de libre disposición) por lo que no hay exceso de jornada que deba compensarse económicamente sin que, en el año 2002, haya disfrutado ninguna hora de dichos seis días de libre disposición ni rebasado, por otra parte, el numero de horas de su jornada en anual computo, C) Doña Bárbara no disfrutó de ningún día de libre disposición, en las anualidades a que se refiere, por lo que, en consecuencia, no pueden considerarse como de trabajo efectivo ni rebasan, como el caso anterior, su jornada laboral, D) Doña Encarna no ha disfrutado, ni en el año 2001 ni en el 2002, día alguno de libre disposición por lo que la "causa de pedir" carece de sentido E) Don Felipe se encuentra en la misma situación que Doña Encarna y F) Don Héctor no ha disfrutado días de libre disposición en ninguna de las anualidades que reclama. Dicho lo cual, como se explícito al tratar de la incongruencia que le es achacada a la sentencia, la decisión de ésta Sala no puede salirse de la causa de pedir y, en éste orden de cosas, solo la primera de las relacionadas se hace acreedora de la suma que se corresponde a los días de libre disposición que, disfrutados en 21 horas, son consideradas como de trabajo efectivo y dicho computo, al exceder en 17 horas de las 1483 horas que tiene asignadas como de jornada laboral en el 2001, determina la suma que ha de pagar la Entidad demandada y que, como es lógico, viene dada por la operación de multiplicar dichas horas por la suma pactada al efecto.Al apartarse de lo expuesto la resolución de instancia, con estimación parcial del recurso, la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso interpuesto, por el SAS debemos revocar y revocamos la sentencia dictada con fecha. 26 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Social Num 1 de los de Jaén ,en proceso sobre reclamación de cantidad iniciado a instancias de María Cristina , Almudena , Bárbara , Felipe , Héctor Y Encarna contra aquel Organismo, debemos condenar a la demandada, Servicio Andaluz de Salud, a que pague a la actora Doña María Cristina la cantidad total de trescientos setenta y ocho euros con cuarenta y dos céntimos de euro y, revocando en el resto de sus pronunciamientos la resolución judicial de instancia, debemos absolver al Ente Publico demandado al resto de las pretensiones contra el deducidas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51€ en la cuenta que tenga abierto al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1.758.0000.65. 2478/04 en la Entidad Bancaria Grupo Banesto, Oficina Principal, calle Reyes Católicos nº 36 de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.