Sentencia Social Nº 529/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 26 de gener de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 529/2010

En el recurs de suplicació interposat per Felicidad a la sentència del Jutjat Social 2 Girona de data 12 de novembre de 2008 dictada en el

procediment núm. 426/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS G, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 2 de maig de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de novembre de 2008, que contenia la decisió següent: " Que desestimando la demanda que da origen a estas actuaciones presentada por DÑA. Felicidad , se declara que su estado funcional en la actuación no ha variado con respecto al que en su dia provocó que obtuviera la incapacidad permanente parcial que ahora está disfrutando. En consecuencia, se rechaza la revisión solicitada, y se absuelve al INSS de todos cuantros pedimentos se contienen en la demanda "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La actora Dª Felicidad , nacida el 15-05-1966 y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 (Régimen General), fue declarada en Incapacidad Permanente Parcial por Resolución del INSS de fecha 19-7-2004, con una base reguladora que se fija para el supuesto de que la pretensión sea estimada en 1171,97 euros mensuales. En igual sentido se fija sus efectos económicos a partir del 11-01-2008, y la revisión a partir del 09- 01-2009.

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de 19-07-2004, fijaba como secuelas para conceder la invalidez permanente las siguientes: DISMINUCIÓN DE FUERZA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA SECUNDARIA A FRACTURA DE RADIO IZQUIERDO.

TERCERO.- Con fecha 04-12-2007 la actora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente por agravación, que fue resuelta por resolución del INSS de 10-01-2008, en el sentido de declarar que el estado de la beneficiaria no había experimentado ninguna modificación sustantiva que sirviera para variar el grado de incapacidad.

CUARTO.- El ICAM con fecha 18-12-2007, consideró que la actora presentaba las siguientes limitaciones funcionales: TENDINOPATIA MANEGOT DE ROTADORS. TENDINITIS BICIPITAL. INCONTINENCIA ANAL EN REHABILITACIÓ

QUINTO.- Actualmente la actora está aquejada de las mismas secuelas ya descritas en el informe del ICAM.

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent total, postula la defensa de la part actora, com a primer motiu del recurs, la revisió dels fets provats, per la via de l'article 191 b) de la LPL .

Als dits efectes es sol licita la modificació del fet provat sise de la sentència, en el que demana incloure que pateix, a més de les lesions que es descriuen, que té intolerància a la bipedestació i deambulació i dolor en genolls amb errors repetitius a la marxa i gran dificultat de pujar escales, que la dispepsia gastrica acreditada limita l'ús farmacològic de AINES per aliviar els dolors osteoarticular, que pateix intolerància a l'esforç a causa de la patologia osteoarticular i també epicondilitis bilateral - que no inclou la sentència - amb artrosi en colzes i mans, vertígens per cervicoartrosi, a banda d'altres patologies que ja consten en el fet provat que es pretén revisar.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, l'actora sol licita en primer lloc la modificació del fet provat segon, al legant que aquest fa omissió de la seva professió habitual i aquesta és un fet transcendent per a resoldre. Basa la proposta de revisió en els documents 62 a 64 en el que consta el profesiograma laboral de l'actora, realitzat per l'empresa amb la descripció del lloc de treball de forma detallada, descrivint feines d'esforç (per empènyer frontalment per fer rodolar la bobina o empènyer per col locació de l'eix de uns 25 Kg. (que no pot fer sola per ser l'esforç massa gran i necessitar ajuda). També es descriu que ha de treure bobines tallades de l'eix, d'uns 10 Kg, unes 6 a 7 vegades al dia; i fer altres esforços més febles, havent-se d'ajupir al realitzar les tasques manualment). Aporta també i cita com a documents de contrast, els folis 65 a 68, consistents en rebuts de salaris de la mateixa empresa, "Envases Plasticos del Ter, S.A.", en la que consta que la demandant estava destinada el lloc de treball de "manipulados", secció "manipulados", des de l'any 2002 al 01-01-2007, i que des del 2-2007 estava destinada a "vigilancia", évidenciant el canvi de lloc de treball efectuat. Cita també els folis 75 al 82, sentències del Jutjat Social 2 de Girona (de 26-04-2005) i la de la Sala Social del TSJC (de data 12-07-2006 ), en les que consta que la professió de la demandant era operaria en la secció de manipulats, de forma coincident amb la pericial mèdica (foli 66 i 67), elements que considera fonamentals la qüestió formulada. Cita també el resultat en l'acta de judici de les testificals practicades, proves aquests últimes que no són valorables, per ser proves no revisables per aquesta Sala, tal com més amunt s'ha exposat.

Te raó la part recurrent quan indica que la professió de la part demandant és un element essencial del relat fàctic de la sentència, per la quan cosa la omissió s'ha de considerar un error, com és el cas, i cal que sigui integrada tenint en compte la professió que es dedueix de la extensa prova documental practicada, en aquest sentit, tal com ha estat més amunt descrita, de la que es dedueix que durant 5 anys la demandant tenia com a professió habitual la de manipulació i des de febrer de 2007 va ser destinada per la mateixa empresa a vigilància. S'ha d'acollir doncs el primer motiu del recurs, en el sentit de incloure en el fet provat segon, que es proposa indicant que:

"Con anterioridad a su actual profesión de vigilante iniciada en enero de 2007, durante más de cinco años la actora había desempeñado la de operaria cortadora, de la sección de manipulados, cuyas tareas fundamentales requieren levantamiento y manipulación de cargas y pesos con ambas extremidades superiores, así como esfuerzos, actos, gestos y posturas forzadas con las mismas"

SEGON. La part demandant interessa com a segon motiu del recurs, la modifiacació del fet provat quart, en el que es recullen les patologies que pateix. Demana la revisió del fet citat i la incorporació de un relat alternatiu que digui: "Además de las lesiones de la ESI constitutivas de la incapacidad permanente parcial, en el hombro derecho la actora presenta las siguientes secuelas, derivadas de enfermedad común: tendinopatia manguito de los rotadores y tendinitis bicipital, de carácter crónico, además de incontinencia anal en rehabilitación, sin resultado relevante."

Basa la seva pretensió revisora en els documents obrants als folis 75 a 82 de les actuacions, 114 (dictamen del ICAM), folis 79-80, sentència anterior TSJC, així com els informes medics que consten en els folis 110, 61 (RNM), 83 i 112, 111, 113, pericial mèdica. Posteriorment al.lega també les limitacions que consten en els informes mèdics obrants als folis 109, 111, 81, 92, 61, etc, en la precisió que fan de les limitacions funcionals que descriuen de la demandant i les indicacions del tractament i la seva efectivitat.

Dels nombrosos documents mèdics que cita el recurrent cal destacar, respecte a la patologia de l'espatlla, els informes que consten als folis 82 i 83, informe de cirugia ortopèdica i traumatologia i RMN, respectivament, que valoren que pateix signes de lleu tendinopatia del manegot dels rotadors amb atropatia acròmioclavicular i discret conflicte subacromial, no contradits per cal altre document en els que constin provades aquestes patologies, respecte a les que si consta que ha rebut tractament rehabilitador (folis 76 al 81).

Per altra banda, també consta en el foli 84 que l'actora va ser intervinguda en l'Hospital de Palamós per fisura anal crònica rebel al tractament medic, realitzant-se esfinterotomia lateral interna esquerra (foli 84), que va ser tramesa posteriorment al servei de rehabilitació del Hospital J. Trueta de Girona, per incontinència anal a gasos i a fems de forma esporàdica, seguint el tractament i mantenint el mateix grau de incontinència, a data de l'informe de 05-09-2007. El document mèdic que consta en el foli 104, realitat pel centre assistencial de FREMAP Girona, indica que la demandant no podia desenvolupar tasques d'esforç, sense que consti una curació de les patologies descrites, malgrat el tractament que s'informa.

A la vista de la valoració bastant unànime dels documents que cita el recurrent, s'ha de revisar el fet provat, ja que la inclusió de la patologia de l'espatlla que no ha estat inclosa, ha de ser considerat un error de la jutjadora. El mateix es pot afirmar respecte a les seqüeles de la intervenció quirúrgica d'esfinter anal, que no han estat solucionades en el moment que es valoren.

Per tant, s'aten també aquest segon motiu del recurs amb la modificació del fet provat que s'interessa, ressaltat més amunt en negreta que serà inclòs en la redacció de la sentència, amb substitució del fet provat quart que consta.

TERCER. Emparat en la via de l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de procediment laboral , al.lega el demandant la infracció de l'art. 137.4 de la LGSS, en relació al 12.2 de la OM de 15 d'abril de 1969 , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada obliga a valorar que la demandant està incapacitada, per a la seva professió habitual de operaria de la secció de manipulats, que és la professió a tenir en compte a efectes de incapacitat permanent, en ser la que era habitual per la demanant en els cinc anys anteriors a la declaració d'incapacitat permanent en grau de total, ja que la de vigilància ha estat la darrera professió exercitada menys de un any abans de la data de revisió de la declaració de incapacitat permanent parcial per accident de treball que tenia concedida per l'INSS.

D'acord amb la jurisprudència que cita la recurrent, la professió habitual a efectes de incapacitat permanent ha de ser la exercitada prolongadament i no la residual al qual exercici ha pogut haver conduit la situació incapacitant (STS 9 de desembre de 2002, que cita i concordants ....). Tal com també diu la sentència del TS de 18-1-2007, rec. 2827/2005: "Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 EDL1969/1019 se ordena que "se entenderá por profesión habitual , en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional , aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez". Però aquesta interpretació és aplicable solament quan la professió habitual durant un dilatat període de temps no hagi estat una altra i hagi conduir a la modificació justament la patologia que es valora, per impossibilitat de realitzar les tasques essencials de la professió.

En el cas jutjat, la professió habitual de la demandant durant els darrers 5 anys era de manipuladora, amb un profesiograma laboral que li exigia la realització de tasques d'esforç físic manual. La modificació del lloc de treball per l'empresa, en els 10 mesos anteriors a la petició de revisió del grau de incapacitat no ha de perjudicar a la demandant, sinó que s'ha de valorar la possible prestació d'incapacitat en relació a la professió que era habitual en la demandant en els dilatat període de temps anterior. Per tant la professió a tenir en compte a efectes de la declaració d'incapacitat en el present procediment ha de ser la de manipuladora.

Sentada aquesta qüestió, en referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat. Doncs bé, si la professió a tenir en compte és la de manipuladora, que exigeix un activitat manual d'esforç, s'ha de considerar que amb les patologies descrites com a tendinopatia i tendinits cròniques, a més de incontinència fecal, presenta una incompatibilitat per a realitzar les tasques essencials de la seva professió u ofici, per la qual cosa s'ha de considerar tributària de una incapacitat permanent en grau de total, ja que podria realitzar una professió de caracter sedentari.

QUART. D'acord amb la valoració anterior, hem d'estimar el motiu del recurs, i en conseqüència, hem de revocar la sentència de instància i declarar al demandant en situació d' incapacitat permanent en grau de total i el dret a la pensió corresponent, per valor del 55% de la base reguladora declarada provada i des de la data d'efectes acceptada per les parts i que consta en el fet provat primer.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el recurs de suplicació interposat per Felicidad contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 dels de Girona, de data 12 de novembre de 2008 , recaiguda en actuacions 426-08, seguides contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent total i en conseqüència, revoquem la sentència dictada.

Estimem la demanda i declarem al actora en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a l'exercici de la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, i el dret a percebre la pensió per valor del 55% de la base reguladora de 1.171,97 euros mensuals, des de la data d'efectes del dia 11-01-2008. Condemnem a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL a estar i passar per aquesta declaració i al pagament de la prestació reconeguda a la demandant.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.