Sentencia Social Nº 529/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 63/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004806

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0004806

SENTENCIA Nº: 529/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 8 de mayo de 2013 , dictada en proceso sobre reintegro de prestaciones por muerte y supervivencia (AEL), y entablado por MUTUALIAfrente a JUNCAL AYUDA A DOMICILIO S.L., JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L., JUNCAL S.L., Irene , Teodosio , INSS, TGSS, Margarita , Carlos María , Piedad y Salome , .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La trabajadora, Dª Zulima , nacional de la República de Paraguay con pasaporte nº NUM000 y Cédula de Identidad de tal país nº NUM001 venía prestando servicios laborales para JUNCAL AYUDA A DOMCILIO S.L. (desde el 14/03/2007 JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L. con CIF B 48924609 y número de Seguridad Social cc 48/01033645-72) como empleada de hogar, a jornada completa, desde abril de 2.008 y con salario de 11.956 euros brutos anuales.

SEGUNDO.- JUNCAL SERVICIOS GENERALES tenía cubierta con MUTUALIA las contingencias profesionales de su personal desde el 1/11/2005, habiendo sido dada de baja en la Seguridad Social desde el 31/03/2011.

TERCERO.- La Sra. Zulima se encontraba el 12 de marzo de 2.011 prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de la señalada mercantil en un domicilio particular sito en C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 , NUM004 NUM002 de Santurtzi limpiando una ventana cuando sufrió una caída, precipitándose la vacío y falleciendo en el acto. La trabajadora en el momento del accidente no estaba dada de alta en la Seguridad Social.

CUARTO.- Dª Zulima estaba casada con D. Margarita y del citado matrimonio habían nacido los hijos Salome el NUM005 /1992, Piedad el NUM006 /1993 y Carlos María el NUM007 /2002.

QUINTO.- JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L. estaba participada al 90% por su administrador único, D. Teodosio y al 10% por su hija, Dª Irene . Los titulares del domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 , NUM004 NUM002 de Santurtzi abonaban los servicios a la mercantil a una cuenta de la BBK titularidad de Dª Irene en la que figuraba como autorizado D. Teodosio .

SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo se levantó Informe de Accidente de Trabajo concluido el 30/06/2011 que obrante en las actuaciones se da por íntegramente reproducido y que, además de proponer extender una acta de infracción en materia de prevención de riesgos laborales y un recargo de prestaciones del 50%, entre otros extremos, recogía:

7º.- Consultados los datos que obran en el Registro Mercantil de Vizcaya y consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba que el 29/09/1997 se constituye la mercantil JUNCAL AYUDA A DOMICILIO S.L. por D. Teodosio (90% del capital social) y Dña. Irene (10% del capital social), ambos domiciliados en la c/ DIRECCION001 NUM008 , NUM009 de Portugalete y siendo aquel el padre de esta. En el mismo acto se nombra a D, Teodosio administrador único de la compañía. El objeto social de la mercantil se define en el artículo 2 de sus Estatutos Sociales de la siguiente forma: 'La sociedad tiene por objeto la prestación de servicios de asistencia domiciliaria a la tercera edad. La prestación de servicios de ayuda domiciliaria a personas con discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales. La prestación de servicios de ayuda a domicilio de a cualquier persona que requiera este tipo de ayuda. Asistencia especializada a la infancia. Servicios de ayuda a domicilio a la comunidad en general, bien directamente, bien a través de instituciones públicas o privadas'.

El 14/03/2007 se cambia la denominación de la mercantil pasando a ser JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L.; se traslada el domicilio social a c/Correo nº 8, 4ª planta, departamento 408; y se redefine su objeto social constando el siguiente: 'A- La prestación de servicios de atención en domicilios, hospitales y otros lugares residenciales a personas de la tercera edad, personas enfermas o accidentadas, personas con discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales, y/o cualquier otro tipo de personas que solicite este servicio. B.- Servicio doméstico.- C.- Asistencia especializada a la infancia'.

Así mismo conforme a los datos que obran en la Tesorería General se comprueba que Dña. Irene ha prestado servicios en esta empresa junto con su padre con el que convive y disponiendo ambos del 100% del capital social desde el 01/02/2003 al 11/02/2011, figurando de alta en el Régimen General de la Seguridad social, y estando en la actualidad cobrando la prestación por desempleo por su baja no voluntaria en dicha empresa.

El día 15/06/2011 se citó a Dña. Irene con el objeto de que compareciera ante el actuante. Llegado el día indicado no comparece nadie ni se aporta ningún tipo de documentación.

Examinado el expediente del Servicio Público de Empleo se comprueba que el día 18/02/2011, fecha en la que Dña. Irene solicita la prestación por desempleo, indica otro domicilio: c/ DIRECCION002 NUM010 , NUM002 de Santurce aunque la cuenta bancaria que indica para que procedan a efectuar el pago de la prestación por desempleo pertenece a la Bilbao Bizkaia Kutxa y se abrió en la oficina de Plaza del Kristo 4 de Portugalete, siendo la misma entidad y la misma oficina de la cuenta en la que los titulares del domicilio particular D. Florentino y Dña. Sara ingresaban el dinero correspondiente a los servicios prestados. Es decir la cuenta bancaria es diferente pero la titularidad, la entidad y la oficina son las mismas.

8.- El Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Vizcaya dispone del siguiente ámbito funcional conforme a su artículo 1 : 'El presente convenio regulará a partir de la fecha de su entrada en vigor, las relaciones laborales de todas las empresas, asociaciones o personas físicas, cualquiera que sea su forma jurídica dedicada a la prestación del servicio de Ayuda a Domicilio. Igualmente quedan afectadas por este convenio las unidades productivas dedicadas a la dicha actividad, aún cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta.'

En su artículo 16 se definen las tareas de los auxiliares de ayuda a domicilio: Trabajos generales de la atención en el hogar (limpieza de vivienda, apilación de ropas sucias, compras domésticas, cocinado de alimentos, lavado de ropa, reparación menor de útiles domésticos); trabajos de atención personal (aseo, higiene personal, ayuda a la movilidad, acompañamiento, recogida y gestión de recetas, dar avisos la coordinador sobre el estado de salud del usuario, apoyo al usuario en el exterior de la vivienda).

El en artículo 13 se indica que en la realización del trabajo del auxilar de ayuda a domicilio 'concurren circunstancias de especial penosidad derivadas de las propias condiciones del servicio (condiciones de los usuarios, prestación de servicios en domicilios ajenos, esfuerzos suplementarios físicos y amplia franja horaria de prestación de servicios)', lo cual justifica la limitación de su jornada (máximo 1362 horas de trabajo efectivo) y el establecimiento de normas de prevención de riesgos laborales ( artículo 29) las cuales si bien se remiten en su mayoría a lo dispuesto en la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales también establecen obligaciones imperativas tales como realizar una revisión médica anual a los/las trabajadores/as (artículo 30), suministrar un uniforme de trabajo para el ejercicio de sus funciones (dos batas de trabajo y dos pares de zapatillas o una pantalón y chaqueta y un par de zuecos) y cuando se estime necesario equipos de protección tales como guantes y mascarillas (artículo 31).

9º.- Examinada la documentación aportada por las trabajadoras y consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba que sus retribuciones y sus cotiza ciones son muy inferiores al salario mínimo establecido para el sector por el Convenio Colectivo del sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia. En este sentido también se ha comprobado que tanto en la Reclamación Previa presentada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social como en la demanda de cantidad presentada ante el Juzgado de lo Social por la familia de Dña. Zulima se ha hecho constar que la trabajadora percibía 700 euros mensuales, una cantidad muy inferior a la que le correspondería conforme al horario realizado por la trabajadora y que debería ascender a 1888,70 euros mensuales en el año 2011.

10º.- Consultada la base de datos de la Policía Nacional se comprueba que Dña. Zulima carece de autorización para trabajar y residir en España contando únicamente como medio identificativo del pasaporte de Paraguay y de una cédula de identificación civil de Paraguay con nº NUM001 .

11º.- En lo que respecta a la existencia de relación laboral y los sujetos de la misma (empleador y trabajador) se han constatado los siguientes hechos:

1.- No hay relación laboral alguna entre los titulares del domicilio particular (D. Florentino y Dña. Sara ) y la trabajadora Dña. Zulima , ya que esta prestaba servicios para una empresa dedicada a asistencia domiciliaria, lo cual excluye la existencia de una relación laboral de carácter especial de empleo doméstico y enmarca su prestación de trabajo en una relación laboral común. En este sentido hay que resaltar los siguientes datos:

.La empresa para la que trabaja disponía de una plantilla de trabajadores contratados por ella misma que enviaba a los domicilios de sus clientes para que prestaran servicios de asistencia y eventualmente también de limpieza, de tal forma que las facultades de dirección y organización del trabajo los realizaba esta empresa no los clientes que están impedidos de hecho. Todo ello de conformidad con las actuaciones de comprobación realizadas tanto con los titulares del domicilio particular como con los trabajadores que figuraban de alta en la empresa a la fecha del accidente.

.Los frutos de la actividad desarrollada por la trabajadora pertenecían a la empresa que cobraba por los servicios prestados. Así, si bien la trabajadora obtenía una remuneración de 700 euros mensulaes, la empresa facturaba al cliente por los servicios prestados 1.716 euros, tal y como se ha podido comprobar mediante el examen de las transferencias bancarias aportadas por los titulares del domicilio particular.

2.- Respecto a la identidad del verdadero empresario hay que decir que existe un grupo empresarial abusivo y fraudulento constituido por la empresa JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L. y el grupo familiar titular de la misma y que está formado por Dña. Irene y por D, Teodosio . En este sentido hay que resaltar los siguientes hechos:

-Existe un confusión patrimonial y caja única entre JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L., Dña. Irene y D. Teodosio ya que los pagos por los servicios prestados en el domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , NUM004 NUM002 por Doña Zulima , así como por otras trabajadoras cuya identidad no ha podido determinarse, no se abonaban a la empresa JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L. sino de forma personal a Dña. Irene ingresándose en una cuenta de su titularidad y en la cual además figura como autorizado D. Teodosio .

-Dña. Irene es hija de D. Teodosio , juntos son titulares del 100% de la empresa y formalmente prestó servicios en ella desde el 01/02/2003 cesando el 11/02/2011 aunque ello no impidió que el pago correspondiente al mes de Febrero de 2011 y que se hizo efectivo el 03/03/2011, casi un mes después de su cese, se siguiera realizando a su cuenta bancaria particular.

Así mismo hay que tener en cuenta que en estos casos las empresas que conforman el grupo empresarial se entienden como un único empresario a los efectos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto responden solidariamente de todas sus obligaciones, incluidas las que se deriven de actuaciones sancionadoras, todo ello de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial: Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1978 (Ref. Aranzadi 2247 ), de 9 de Febrero y de 7 de Diciembre de 1987 (Ref. Aranzadi 72679; Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 29 de Septiembre de 2006 (JUR 2006/268475); y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de Septiembre de 2004 (JUR 2005/58875); y en el orden sancionador caben citarse las siguientes Sentencias: Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de Julio del año 2000 (RJ 2000/6484); Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de septiembre de 2002 (JUR 2003/98738); Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de Julio de 2000 (JUR 2001/86145 ), de 12 de Febrero de 2001 (JUR 2002/157603 ), de 2 de Mayo de 2001 (JUR 2001/302106); Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Burgos de 14 de Septiembre de 2001 (JUR 2001/293984).

3.- El Convenio Colectivo aplicable a la empresa es el de Ayuda a Domicilio de Vizcaya.

4.- Se ha constatado por tanto la efectiva prestación de servicios de Dña. Zulima para el grupo de empresas abusivo formado por JUNCAL SERVICIOS GENERALES S.L., Dña Irene y D. Teodosio desde al menos desde el 12/03/2008 sin que este obtuviera con carácter previo la correspondiente autorización administrativa para trabajar.

Por la Inspección de Trabajo se levantaron, entre otras, Actas de Infracción NUM011 , NUM012 , por faltad e organización preventiva y contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido la previa autorización administrativa para trabajar. Las anteriores han sido recurridas.

SÉPTIMO.- Recibida la documentación, por Acuerdo de 19/12/2011 por MUTUALIA se reconocieron las siguientes prestaciones de Muerte y supervivencia:

Auxilio de defunción de 42,09 euros

Pensión vitalicia del 52% de viudedad a favor del esposo D. Margarita por un salario anual computable de 21.675,18 euros.

Pensión del 20% de la misma base reguladora por orfandad a favor de los hijos menores de 22 años Salome , Piedad y Carlos María .

Indemnización especial a tanto alzado por importe de seis mensualidades a favor del viudo, por importe global de 10.837,59 euros.

Indemnización especial a tanto alzado de una mensualidad a cada uno de los huérfanos por importe global de 5.418,80 euros.

OCTAVO.- El 21/04/2012 MUTUALIA ingresó un capital coste de renta de las pensiones reconocidas por importe de 330.975,25 euros en la TGSS, en concepto de anticipo, ascendiendo el coste total de alas prestaciones económicas anticipadas por la mutua a los beneficiarios a 347.273,76 euros.

NOVENO.- Iniciadas actuaciones en materia de declaración de responsabilidad empresarial directa, y considerándose el anterior una reclamación previa, el INSS dictó Resolución el 22/05/2012 desestimando el anterior'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por MUTUALIA frente a JUNCAL AYUDA A DOMICILIO SOCIEDAD LIMITADA, JUNCAL SERVICIOS GENERALES SOCIEDAD LIMITADA, JUNCAL SOCIEDAD LIMITADA, D. Teodosio , Dña. Irene , Dña. Margarita , los hijos menores de 22 años Salome , Piedad y Carlos María , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la responsabilidad directa de JUNCAL AYUDA A DOMICILIO SOCIEDAD LIMITADA, JUNCAL SERVICIOS GENERALES SOCIEDAD LIMITADA, D. Teodosio y Dña. Irene en el pago de las prestaciones económicas anticipadas por la mutua a los beneficiarios de Dª Zulima de Auxilio de defunción, Pensión vitalicia del 52% de viudedad a favor del esposo Dña. Margarita , Pensión del 20% de la misma base reguladora por orfandad a favor de los hijos menores de 22 años Salome , Piedad y Carlos María , Indemnización especial a tanto alzado por importe de seis mensualidades a favor del viudo, e Indemnización especial a tanto alzado de una mensualidad a cada uno de los huérfanos, todo ello partiendo de un salario bruto anual de la trabajadora de 11.956 euros (996,33 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extra), condenando a JUNCAL AYUDA A DOMICILIO SOCIEDAD LIMITADA, JUNCAL SERVICIOS GENERALES SOCIEDAD LIMITADA, D. Teodosio y Dª Irene al reintegro a la MUTUA de los conceptos señalados, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en caso de insolvencia de los anteriores y; que debo absolver a Dña. Margarita , Dña. Salome , Dña. Piedad y D. Carlos María de las pretensiones vertidas en su contra'.

TERCERO.-Como quiera que Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (Mutualia), parte actora en este procedimiento; así como el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recurso de Suplicación.

El primero de ellos ha sido impugnado por Teodosio e Irene , al igual que por Juncal Servicios Generales SL (a partir de ahora Juncal). Mientras que el segundo también por los que acabamos de nominar, a lo que hay que unir un escrito de Mutualia y al que le otorga esa misma condición.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de enero de 2014 en esta Sala.

QUINTO.-Ante la presentación el 27 de noviembre de 2013 de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso num. Dos también de esta Capital , fechada el anterior día 13 y del mismo mes, por parte del INSS y su aceptación por la Sala en cuanto documento incorporable, mediante auto de 28 de enero del año en curso, se ha dado traslado a las partes para que completen su Recurso y/o en su caso la impugnación. Ninguna de las partes se ha pronunciado al respecto.

SEXTO.-A su vez, Juncal presentó una segunda sentencia el 6 de febrero. En este caso correspondía al Juzgado de lo Contencioso num. Cuatro, igualmente de los de esta Capital, y de 13 de noviembre del pasado año. Tras los trámites legales oportunos, por auto del siguiente 19 de febrero, hemos aceptado su incorporación a las actuaciones en curso. Nuevamente dimos audiencia a las partes y a los efectos legales establecidos; consta en ese sentido escrito de Mutualia de 26 de febrero, ratificado por otro de 11 de marzo; así como un segundo de Teodosio e Irene , en este caso fechado el siguiente día 28.

Fundamentos

PRIMERO.- Mutualia solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 5 de junio de 2012, que procediera a reintegrársele la suma de 347.273€, en concepto de prestaciones de muerte y supervivencia adelantadas por ella a los beneficiarios de la causante Sra. Zulima , condenándose en consecuencia con carácter principal y de manera solidaria, a las mercantiles codemandadas, al igual que a Teodosio e Irene ; y de manera supletoria al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), para el caso de insolvencia de los citados.

La sentencia de 8 de mayo de 2013 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación y en los términos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos igualmente en tales antecedentes; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Varias son las cuestiones que previamente deberemos solventar. La primera es la pretendida inadmisión de los dos Recursos antes nominados, petición que articulan Teodosio e Irene en sus respectivos escritos impugnatorios. Con cita de los arts. 197.1 y 196.2, respectivamente, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), señalan que los recurrentes no citan las normas del ordenamiento jurídico y/o jurisprudencia que se considere infringida; tampoco cumplen, siguen diciendo, las condiciones mínimas para proceder a la revisión de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia y tal como pretenden.

Esa doble petición ha de rechazarse por carecer de cualquier consistencia. Examinando el del INSS, en primer lugar, constatamos que reseña los motivos en los que se ampara, letras b) y c), del art. 193, al igual que las normas que entiende infringidas - pag. 10, de su escrito- . Además, que se acepte o no la revisión fáctica que propone nunca conllevará la inadmisibilidad de plano, como pretenden, sino su simple rechazo de este aspecto y previo análisis de su pertinencia.

Lo mismo puede decirse del entablado por Mutualia. La única diferencia es que en este supuesto igualmente invoca el apartado a), del referido precepto, y que relaciona jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), como teóricamente infringida - pags. 3, 4, 13 y 14, del Recurso-.

TERCERO.-Juncal anunciaba en su condición de impugnante por partida doble, que iba a formalizar Suplicación sobre la base reguladora asignada a las prestaciones derivadas del fallecimiento, al entender que existía un error de cálculo en la especificada por la Juzgadora de instancia.

Sin embargo tal formalización no ha tenido lugar, ni tampoco se formula una pretensión de esa naturaleza al amparo del art. 197.1, de la LRJS . Por tanto, no puede especularse, tan siquiera en hipótesis, respecto a la base reguladora que dice erróneamente calculada.

Con todo, señalaremos que la reciente sentencia del TS de 15-10-2013, rec. 1195/2013 , establece, entre otros requisitos, que: ' la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación '.

CUARTO.- Acto seguido debemos pronunciarnos sobre el que se dice escrito de impugnación de Mutualia respecto al Recurso del INSS, ya que entendemos que no tiene ese carácter y por tanto debemos rechazarlo y proceder a su devolución al suscribiente.

En ese orden de cosas, es un auténtico documento de adhesión a lo argumentado por la Entidad Gestora; de tal manera que tanto en su desglose, como en sus conclusiones, solicita que se estime tal Recurso.

Ampliando lo anterior, debemos explicar brevemente nuestra tesis. Así, aunque el art. 195, del Real Decreto Legislativo 1568/80 , permitía en el trámite impugnatorio adherirse al Recurso, esa posibilidad desaparece posteriormente y, desde luego, con la entrada en vigor del también Real Decreto Legislativo 521/90, hasta ahora art. 194 ; imposibilidad que permanece con la Ley procesal actualmente aplicable.

Incluso, este debate se había suscitado con anterioridad, lo que llevó al extinto Tribunal Central de Trabajo a rechazar esta posibilidad en su sentencia de 2-5-86 , RA 2322; que, a su vez, excluye la aplicación subsidiaria de los arts. 858 y 892, de la también derogada Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881 , ya que las prescripciones de la Ley procesal laboral: ' son completas sin adolecer de vacios y cuya naturaleza impugnatoria es extraordinaria y no ordinaria '.

En ese mismo sentido, resaltaremos que los preceptos de la ley procesal-civil que acabamos de mencionar, no fueron trasladados a la LEC 1/2000. Asimismo, el actual art. 461 , no contempla esa posibilidad, pues solo se refiere a la 'oposición al recurso'.

QUINTO.-Es el momento de valorar el alcance de las dos sentencias aportadas por los litigantes y de sendos Juzgados de lo Contencioso, a las que hacíamos referencia en nuestros antecedentes de hecho quinto y sexto. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 233.1, de la LRJS , puesto en relación con el art. 271, de la LEC .

Pues bien a ninguna de ellas puede dársele trascendencia definitivamente. En ese orden de cosas recordemos que se dictaron sendos autos y que haciéndose eco de lo establecido en el último inciso, de la norma inicialmente reseñada, se les concedía un plazo de cinco días a la parte en cada caso proponente para que completaran su escrito de recurso y/o impugnación. Sin embargo, los escritos articulados ninguna novedad presentan en ese sentido, sobre todo en lo que debería haber sido su interés primordial, cual era su incorporación a la relación de hechos probados, para, posteriormente, deducir las pertinentes consecuencias jurídicas. O sea, son sus propias actuaciones las que los vacían de contenido.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, también resaltaríamos que escasa trascendencia podría tener, en cualquier caso, la dictada por el num. Cuatro, ya que como allí reconoce se remite e incluso reproduce la resolución del Juzgado de lo Social num. Cinco, que es justo la que ahora estamos analizando en vía de Recurso, ante la falta de firmeza previa.

SEXTO.-Tras estas consideraciones y siguiendo un orden lógico a la hora de analizar ambos Recursos, el primer motivo de Suplicación de los de Mutualia toma como base el art. 193.a), de la LRJS .

Solicita que se anule la resolución de instancia, con reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del proceso, y todo ello inserto en un marco de indefensión. Estima que la citada sentencia vulnera lo dispuesto en el art. 97.2, de la LRJS , y nums 1 y 2, del art. 218, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), puestos en relación con la disposición final cuarta y art. 85.3, nuevamente de la LRJS , y también en relación con el art. 126.3, del TRGSS , art.24.1, de la Constitución y el art. 238.3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ); y con la jurisprudencia del TS, de la que refiere varias resoluciones.

Mutualia alega que la sentencia objeto de Recurso incurre en incongruencia 'extra petita'. Nos recuerda que la demanda origen de las presentes actuaciones se limitaba a pedir el reintegro de la suma previamente anticipada, por mor de la falta de alta y cotización de la fallecida y en conexión con el principio de automaticidad de las prestaciones y con el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social elaborada en su momento. Sin embargo, continúa diciendo, dicha sentencia se pronuncia sobre la cuantía de la base reguladora, pese a que ninguno de las codemandadas, especialmente los condenados a su abono, procedieran a impugnar previamente, en tiempo y forma, los acuerdos de reconocimiento de las prestaciones en su momento reconocidas por esta Mutua, y que en su caso habrían devenido firmes. Se crea pues indefensión, incluidos a los beneficiarios de las prestaciones también demandados, con una decisión de esta naturaleza.

Si examinamos su propuesta desde la exclusiva perspectiva del art. 193.a), hemos de rechazarla. En ese orden de cosas, recordemos que declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento de celebrar la vista y más en un proceso laboral que se rige por los principios contenidos en el art. 74, de la LRJS , es excepcional. Es decir, es el último remedo a adoptar. Y este supuesto claramente no es icardinable en el mencionado apartado, ya que la teórica infracción que denuncia puede analizarse sin problema alguno atendiendo al apartado c), de ese mismo artículo, y tal como atinadamente plantea con posterioridad.

SÉPTIMO.- Retornaremos al Recurso del INSS, en conjunción con el de Mutualia - sexto y séptimo-, pues los dos motivos a los que acto seguido nos referiremos los plantean en idénticos términos, y tomando como referencia el apartado b), del art. 193 y de la LRJS .

Reivindican, inicialmente, y respecto al primer hecho probado de la resolución de instancia, suprimir un inciso, al igual que efectuar un añadido; citan a tal fin el documento incorporado a los folios 1476, 1477 y 1478. A continuación, solicitan realizar otra adicción, aunque en este caso el afectado es el sexto ordinal del relato fáctico; menciona en esta ocasión los folios 1471 a 1474, ambos inclusive, de ese mismo documento.

Sin embargo, rechazaremos ambos. En ese orden de cosas, tal como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 11-10-11, rec. 146/10 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tales hechos tengan trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Así, es intrascendente lo solicitado si lo ponemos en relación con la demanda origen de las presentes actuaciones y concretamente con lo que allí se solicita por la Mutua, tema sobre el que luego volveremos. Es decir, nada se plantea al respecto, luego en principio tampoco cabría un pronunciamiento de distinto signo que el contenido en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y que recordemos es el documento en el que se basan los hoy recurrentes.

No obstante lo anterior, a efectos dialécticos, si efectivamente entráramos a delimitar sus concretas peticiones, deberían ser aceptadas. Llegados a este punto, destacaremos que ya existe un pronunciamiento de la Sala sobre alguna de las cuestiones que ahora se plantean, y en el que fueron partes los hoy impugnantes, aunque en ese supuesto concurrían como parte actora y al impugnar una de las actas levantadas por la ITSS. Nos estamos refiriendo a la de 4-12-2012, rec. 2733/2012. Y esa sentencia señala que: ' la categoría profesional de la trabajadora no podía ser la de empleada de hogar, en el sentido de ubicar la relación contractual en el ámbito del contrato especial del servicio del hogar familiar, porque el art. 2.1-a) del Real Decreto 1424/1985 excluye de aquella relación las concertadas por personas jurídicas, cual es el presente caso, quedando éste sometido a la normativa laboral común '.

En ese mismo orden de cosas resaltaremos, que los calificativos que puedan dar las partes a una específica relación, no nos vincula, y en ese sentido únicamente hay que analizarla desde su real contenido y puesta a su vez en conexión con la normativa vigente.

Asimismo, también es conveniente recordar que ya en nuestra resolución de 18-9-2001, rec. 1555/2001, solventando una previa demanda de oficio articulada por el Gobierno Vasco, habíamos decidido que: ' la empresa JUNCAL AYUDA A DOMICILIO, S.L. ha vulnerado los preceptos del Estatuto de los Trabajadores citado al no aplicar a los trabajadores el Convenio Colectivo para la Provincia de Bizkaia para las empresas de Ayuda a Domicilio '.No altera lo anterior la sentencia también de esta Sala de 5-4- 2011, rec. 482/2011 , ya que entiende que es innecesario el pronunciarse sobre que Convenio Colectivo era el aplicable, al entender.

OCTAVO.- Es el turno, nuevamente, del Recurso de Mutualia y en base a idéntica norma procesal que la antes reseñada, y lo que es extensible igualmente a los motivos que a continuación expondremos y mientras no digamos lo contrario. El segundo tiene como objetivo añadir un párrafo al sexto hecho probado. Refiere a esos fines los documentos incorporados a los folios 850 a 905, 906 a 920 y 921 a 948, de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el que sigue:

'Habiendo recibido traslado el 19 de julio de 2011 de una primera reclamación de prestaciones de la familia de la fallecida, con fecha 27 de julio de 2011 la Mutua demandante solicitó a la Inspección de Trabajo la notificación oficial de las actas de la Inspección emitidas en relación con el fallecimiento de Dña. Zulima , recibiéndose las mismas en la Mutua el 10 de agosto de 2011.

Recibidas las actas el 10 de agosto, por acuerdo de 7 de septiembre de 2011 la Mutua emitió acuerdo por el cual se reconocía el derecho de anticipo de las prestaciones del accidente de trabajo a los beneficiarios de la fallecida, por viudedad, orfandad, e indemnizaciones especiales a tanto alzado, además del subsidio de defunción conforme a una base reguladora de 1.806,26 euros/mes con el límite de anticipo de prestación de 2,5 veces el IPREM vigente en 2011 con absolución de responsabilidad en tal anticipo de la mutua pero declarando que procedía reclamar posteriormente la declaración de responsabilidad directa solidaria en el coste de todas las prestaciones que se anticiparan a la empresa JUNCAL AYUDA A DOMICILIO, SL (ahora denominada JUNCAL SERVICIOS GENERALES, SL y anteriormente JUNCAL, SL) y de las dos personas físicas participes de la misma D. Teodosio y Dª Irene procediendo a reclamar posteriormente la responsabilidad subsidiaria al Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de los responsables solidarios directos.

Tal acuerdo de 7 de septiembre de 2011 fue comunicado, además de al letrado de la fallecida, a JUNCAL AYUDA A DOMICILIO,SL, a D. Teodosio y a Dña. Irene , siendo acusada de recibo tal acuerdo por todos los destinatarios del mismo en el propio mes de septiembre de 2011.'

Tal petición ha de asumirse al ser congruente con los documentos anteriormente relacionados. Igualmente destacaremos su importancia en orden al argumentario que articula dicha Mutua y tal como ratificaremos en un posterior fundamento de derecho.

NOVENO.- El tercer motivo persigue otro añadido, en este caso el involucrado es el séptimo ordinal del relato fáctico. Reseña a tales efectos los documentos incluidos en los folios 985 a 987, de las presentes actuaciones. El texto pretendido es el siguiente:

'Por comunicación de 23 de diciembre de 2011 dirigida por la Mutua a los codemandados Dña Irene , D. Teodosio , Y JUNCAL AYUDA A DOMICILIO, SL acusadas de recibo respectivamente el 6 de febrero, el 2 de febrero y el 26 de enero de 2012, la Mutua informa a los mismos que inicia la tramitación de expediente de muerte y supervivencia a favor de los beneficiarios ante la Tesorería General de la Seguridad Social y ante la falta de alta se comunica el rechazo a la responsabilidad de las prestaciones del siniestro, procediendo a la imputación de responsabilidad en todas a la citada empresa sin perjuicio de que por el principio de automaticidad se anticipan las mismas a los beneficiarios.'

Debe correr la misma suerte que el que precede, pues también la documentación es acorde con lo pretendido; como igualmente lo es su hipotética trascendencia.

DÉCIMO.- Estamos con el cuarto motivo de Suplicación y siempre de los formulados por Mutualia. El ahora afectado es el octavo hecho probado y de nuevo en forma de adicción. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 1020 a 1022, de las actuaciones en curso. Su tenor es el que a continuación desglosamos:

'Por comunicación efectuada el 26 de abril de 2012 a JUNCAL AYUDA A DOMICILIO SL y a los codemandados D. Teodosio y Dña. Irene , acusadas de recibo respectivamente el 2 de mayo, el 7 de mayo y el 7 de junio de 2012, la Mutua comunicó y reclamó a tales personas el coste de las prestaciones anticipadas a los beneficiarios de la fallecida.'

Reproduciremos lo dicho en los dos fundamentos que preceden en cuanto a su asunción y en idénticos términos.

UNDÉCIMO.- Atenderemos a su última propuesta en este marco procedimental, siempre con las adicciones y otra vez en lo que respecta al octavo ordinal. Invoca a esos fines los documentos incluidos en los folios 1033 a 1041 y luego hasta el 1097, siempre de las presentes actuaciones. La redacción que solicita es la que sigue:

'Con fecha 13 de junio de 2012 la empresa JUNCAL SERVICIOS GENERALES, SL, a través de su representante, presentó escrito ante la Mutua demandante titulado como 'escrito de aclaración a las cuantías de capital coste calculadas por Mutualia como consecuencia del accidente sufrido por Dña. Zulima ', adjuntando documentación acreditativa de interposición el 31.01.2012 de recurso administrativo de alzada el 31.01.2012, desestimado por resolución administrativa de 20.03.2012 y de interposición el 23.05.2012 de recurso judicial contencioso administrativo contra las actas de la Inspección de Trabajo, no constando por tanto ni resolución ni sentencia judicial contra los acuerdos de la mutua'.

Nuevamente la documental de referencia avala su petición, pero en este caso solo parcialmente. Así y a partir de ' no constando ',es inviable la aceptación, ya que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TS, los hechos negativos no pueden incorporarse al relato fáctico y salvo situaciones excepcionales, que desde luego no es el caso.

DUODÉCIMO.- El octavo motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

Mutualia entiende que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo lo dispuesto en su art. 126.3, del TRGSS, puesto en relación con los arts. 94 , 95 y 96, de la LSS 1996, y el art 71.3, de la LRJS ; así como con la jurisprudencia del TS, de la que relaciona varias sentencias que dice son favorables a su tesis.

La petición ahora articulada es la misma que dio lugar a nuestro sexto fundamento de derecho, aunque desde diferente perspectiva procesal, como también lo serían sus consecuencias. Básicamente defiende su derecho a ser reintegrado de las prestaciones de muerte y supervivencia adelantadas, ante la absoluta falta de afiliación y cotización de la trabajadora fallecida, y todo ello en congruencia a la demanda origen de las presentes actuaciones.

Si ponemos en relación lo pedido en tal demanda, con la parte dispositiva de la resolución de instancia - primer fundamento de derecho y antecedente de hecho segundo, respectivamente, constatamos que existe alguna discrepancia desde el punto de vista formal entre lo reivindicado por la Mutua y lo definitivamente concedido.

En tal sentido y con independencia de que la sentencia de instancia no fija la cantidad liquida a la que pudiera contraerse definitivamente el reintegro y que por el contrario se reseñaba originalmente, lo que debería haberse subsanado vía aclaración, estimamos que los pronunciamientos que también realiza sobre el salario anual de la fallecida, nueva base reguladora igualmente, no trascienden el marco al que debe contraerse el debate originalmente propuesto. Y decimos que no lo trascienden, pues la discusión que tuvo lugar en la vista oral sobre el salario a computar para las prestaciones de muerte y supervivencia, y una serie de circunstancias conexas, no es estrictamente necesaria que se produjera ante una previa demanda judicial de todos o de algunos de los hoy condenados, y también ante esta jurisdicción, en la que Mutualia compareciera como demandada. Así, los citados y en virtud del principio de tutela judicial efectiva, tenían derecho a realizar alegaciones de esa naturaleza en este litigio y con el fin de defender sus intereses. Cuestión distinta es que la conducta empresarial sea un tanto atípica y por ende llamativa, frente a lo que es la actuación que se suele tener en supuestos similares; pero que así lo sea no empece que sea factible desde una perspectiva estrictamente procesal.

Alega y demuestra la Mutua que los ahora comparecidos como impugnantes han sido notificados de todas las actuaciones y que al no haberlas recurrido ante la jurisdicción social, han devenido firmes e inatacables para ellos. Pues bien, siempre partiendo de que tal demanda no se ha interpuesto, o por lo menos no se demuestra, tampoco se defiende por Mutualia que haya trascurrido el plazo de prescripción y este recordemos solo es analizable a instancia de la parte. Asimismo, consta un escrito que pudiera calificarse de reclamación previa, por lo cual habría caducado la instancia, pero no la acción

Tampoco es obstáculo a lo anterior, el que las actas levantadas por la ITSS, fueran recurridas, o cuando menos alguna de ellas, por los actuales impugnantes. Incluso que la correspondiente a la falta de medidas de seguridad en el trabajo se hiciera ante esta jurisdicción. Así y sin perjuicio de que ello no sea convalidable en todos sus términos, por no atacar directamente el núcleo del hipotético litigio, recordemos la base reguladora a tomar en consideración, también hemos verificado que esta Sala ha rechazado el Recurso realizado por los hoy impugnantes, clarificando, además, un tema que era fundamental, cual es que legalmente no podía ser empleada de hogar - séptimo fundamento de derecho-.

DÉCIMO TERCERO.-Vuelven a confluir los Recursos del INSS y Mutualia en el que en cada caso es su último motivo de Suplicación y en ambos supuestos de conformidad a la norma procedimental reseñada en el fundamento de derecho que precede.

Denuncian que la resolución de instancia está aplicando indebidamente el art. 120, del TRGSS; puesto en relación con el art. 109, de ese mismo Texto legal; y, a su vez, con los arts. 174 y 175, nuevamente del TRGSS , arts. 9 y 17, de la Orden de 13 de febrero de 1967 , y disposición adicional cuarta, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre .

Alegan y a efectos de delimitar la base reguladora de las prestaciones objeto de debate, que los hechos comprobados por la ITSS gozan de la presunción de certeza; de tal manera que los trabajos realizados por la fallecida no eran de empleada de hogar, y por ende le era aplicable el CC de Ayuda a Domicilio. Igualmente señalan que no es argumento suficiente que un Juzgado de lo Contencioso, en este caso el num. Uno, declarara el 11-7-2001, que no era aplicable dicho Convenio, ya que la propia sentencia recurrida reconoce que con posterioridad se produjeron modificaciones en la empleadora. Finalmente señalan que lo que hay que estar es a la realidad material de los trabajos y no a lo que hayan podido manifestar sus familiares en relación a los mismos.

Aunque no exactamente por tales argumentos, adelantamos, ya desde ahora, que su tesis final es ajustada a derecho. En ese sentido y como ya dijimos en nuestro séptimo fundamento de derecho, existían dos pronunciamientos previos de esta Sala y que son definitivos a la hora de conformar la base reguladora objeto de litigio.

Recordemos que una de ellas se pronunciaba sobre el CC de aplicación y en este caso nos remitimos a la de 18-9-2001. Concretamente a los arts. 1 y 16 , de dicho Convenio, y que establecen el ámbito funcional y las tareas inherentes a un auxiliar de ayuda a domicilio, que es la categoría profesional que le correspondería, respectivamente.

Respecto a su profesión, recordemos que la de empleada de hogar y defendida por las impugnantes es rechazada de plano por la más reciente sentencia de 4-12-2012 , que cobra aun mayor relevancia al estar directamente relacionada con el litigio que ahora nos ocupa y como vimos en un fundamento de derecho anterior. Sobre este punto incidiremos de nuevo en la presente resolución, ya que de acuerdo a los nums. 2 y 3, del art. 1, del Real Decreto (RD) 1620/2011 , parecido en esos apartados y precepto al RD 1424/1985 vigente al momento del fallecimiento, solo es factible este tipo de relación laboral especial cuando se preste al servicio del titular del hogar familiar. Dicho titular será su empleador, a su vez. Sin embargo y según figura probado en la sentencia de instancia, su empleadora no era la titular del domicilio donde ese día estaba trabajando - Sr. Florentino y Sra. Sara -, y aunque estuviera limpiando esa vivienda; sino, por el contrario, por el conglomerado empresarial formado por Juncal y Teodosio e Irene ; aspecto este último que ni los impugnantes ponen en tela de juicio. De tal manera que la situación que defienden las codemandadas es legalmente imposible.

DÉCIMO CUARTO.-La estimación de los Recursos carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos los Recursos de Suplicación formulados por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, así como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 8 de mayo de 2013 , dictada en el procedimiento 476/2012; la cual debemos también revocar y condenamos con carácter principal y solidario a Juncal Servicios Generales SL, al igual que a D. Teodosio y a Dª Irene , a reintegrar la suma de 347.273€, en concepto de prestaciones de muerte y supervivencia adelantadas por la Mutua a los beneficiarios de la causante Sra. Zulima , y de manera supletoria al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), para el caso de insolvencia de los citados. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-63/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-63/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.