Sentencia SOCIAL Nº 529/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 612/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 27 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 529/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Sergio García Méndez, en nombre y
representación de don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016 por el Juzgado
de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos n.º 316/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido y reclamación de cantidad contra EUROPA INTERNATIONAL SCHOOL, S.A., se celebró el juicio y el 21 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda de despido y estimó parcialmente la reclamación de cantidad.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- D. Jesús Carlos , N.I.E. NUM000 , vino prestando servicios bajo las ordenes y la dependencia de la empresa Europa International School S.A., con la categoría profesional de Jefe de departamento de música y profesor de música en el colegio Europa, con un salario diario de 77,55 euros.



SEGUNDO.- En autos consta los siguientes contratos de trabajo firmados por las partes: -Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado de fecha 21 de septiembre de 1998, para prestar servicios como profesor titular, señalándose como tal obra la realización de los trabajos propios de su categoría profesional, hasta la finalización del curso escolar 98/99 (folio 55). El contrato de trabajo se extinguió en fecha de 30 de junio de 1999 (folio 273).

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción de fecha 13 de septiembre de 1999, para prestar servicios como profesor titular, señalándose como tales circunstancias la realización de las labores propias de su categoría profesional para el curso escolar 1999/2000 en cursos escolares no consolidados (folio 57). La relación laboral se extinguió en fecha de 30 de junio de 2000 (folio 273).

-Contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido de fecha 8 de septiembre de 2000 (folio 59).



TERCERO.- En fecha 19 de diciembre de 2013 ambas partes firmaron un escrito en el que el trabajador se compromete a prestar servicios de colaboración, en materia de actividades extraescolares, durante el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre del año en curso, por un importe mensual de 291,67 €, y que figuraría en la correspondiente hoja mensual de salarios bajo la denominación 'colaboración esp' .

No obstante lo anterior, y como medida de incentivo a la prestación de los servicios a realizar, se ha procedido por la empresa al pago anticipado de dichas cantidades, entregando al efecto y total conformidad del trabajador el cheque bancario de la Cajasol; 0022463-3 (folio 74).



CUARTO.- En fecha de 19 de diciembre de 2014 ambas partes firmaron un escrito porque el trabajador se compromete a prestar servicios de colaboración, en materia de actividades extraescolares, durante el periodo comprendido entre los meses de enero a abril del año 2015, por un importe mensual de 240 €, y que figuraría en la correspondiente hoja mensual de salarios bajo la denominación 'colaboración esp'.

También de común acuerdo y total conformidad entre las partes, se pactó, como medida de incentivo a la prestación de servicios indicados en el párrafo anterior, que la empresa realizaba el pago anticipado de dicha cantidad, procediendo para ello a entregar al trabajador en dicho acto y cheque bancario nominativo de la entidad bancaria Banco Popular número 360238-0 sirviendo la firma del documento como la más eficaz prueba de su entrega al interesado (folio 76). Por tal concepto percibió 960 euros.



QUINTO.- En fecha de 2 de junio de 2014 ambas partes firmaron un escrito por el que el trabajador se comprometía prestar servicios de colaboración, en materia de actividades extraescolares a partir de 1 de junio/2014, durante el periodo comprendido entre los meses de junio diciembre/14 del año en curso, por un importe mensual de 107,14 €, y que figuraría la correspondiente hoja mensual de salarios bajo la denominación 'colaboración esp. 2' .

No obstante lo anterior, y como medida de incentivo a la prestación de los servicios a realizar, se procedió por la empresa al pago anticipado de dichas cantidades, entregando al efecto y el total conformidad del trabajador el cheque bancario de la Caixa 0022472-5 (folio 78).



SEXTO.- El actor percibió de la empresa: -1662,54 € por la nómina de febrero de 2014, según desglose que consta en folios 61, que se da por reproducido.

-1662,54 € por la nómina de marzo de 2014, según desglose que consta en el folio 62, que se da por reproducido.

-1662,54 € por la nómina de abril de 2014, según desglose que consta en el folio 63, que se da por reproducido.

-1662,54€ por la nómina de mayo de 2014, según desglose que consta en folio 64, que sea por reproducido.

-1644,54 € por la nómina de junio de 2014, según desglose que consta en folio 65, que se da por reproducido.

-1494,27 € por la nómina de julio de 2014, según desglose que consta en el folio 66, que se da por reproducido.

-1386,01 € por la nómina de agosto de 2014, según desglose que constan en folio 67, que se da por reproducido.

-366,97 € por la nómina de septiembre de 2014, según desglose que consta en el folios68, que se da por reproducido.

-1601,52 € por la nómina de octubre de 2014, según desglose que consta en el folio 69, que se da por reproducido.

-1601,24 € por la nómina de noviembre de 2014, según desglose que consta en folio 70, que se da por reproducido.

-1601,24 € por la nómina de diciembre de 2014, según desglose que consta el folio 71, que se da por reproducido.

La empresa no le ha abonado la nómina de febrero de 2.015, ni el actor disfrutó de las vacaciones de dicho año.

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 80 y 81 consistentes en los cuadrantes de horario del actor en el que consta que las clases comenzaban los lunes a las 12.30 hasta las 10:07. 30; los martes desde las nueve hasta las 16.30; los miércoles desde las nueve hasta las 17.30, no teniendo clases y los jueves y los viernes.

OCTAVO.- El actor mantuvo una conversación con el representante del colegio en que se le comunicaba que iba a dar conciertos, por lo que si el colegio prescindiría de sus servicios o le daría flexibilidad. El representante del colegio le dijo que sería difícil cuadrar y que habría que ir viendo, contestando el actor que no querría dejar Sevilla del todo. El actor dejó en Secretaría un programa sobre los conciertos, y se le dijo que ya se iría viendo una solución.

NOVENO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 23 de febrero de 2015, por lo que doña Coral (adjunta de Dirección) remitió un correo electrónico al actor ese mismo día a las 13.06, en el que le pedía que le informara sobre dicha falta de asistencia, y le facilitara el oportuno comprobante que lo justifique, añadiendo que necesitaba saber si al día siguiente iba o no a trabajar (folio 83).

DÉCIMO.- El actor no acudió a centro de trabajo el día 24 de febrero de 2015, por lo que doña Coral remitió un correo al trabajador ese mismo día a las 11.22 horas, donde le pedía que se pusiera en contacto con ella a la mayor brevedad para que le facilitara los comprobantes de las faltas de asistencia y también para poder actualizar la sustitución en su ausencia (folio 85).

UNDÉCIMO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 25.2.2015.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor viajó a Birmingham en fecha 21 de febrero de 2015. No avisó los días antes a la empresa de dicha ausencia. Con dicho motivo la empresa tuvo que atender a las clases con profesorado que se hallaba disponible.

DÉCIMO

TERCERO.- Esos mismos días previamente el centro se había puesto en contacto telefónico con el trabajador de forma infructuosa.

DÉCIMO

CUARTO.- Los trabajadores que quieran solicitar un permiso, si es de los que están previstos en el convenio colectivo se lo comunica a doña Coral , y si es extraordinario se la comunica a doña Bibiana y ella le dice que sí o no en función de las necesidades del servicio, siendo siempre la comunicación previa a la fecha de su disfrute (folios 90 a 101).

DÉCIMO

QUINTO.- Se dan por reproducidos los folios 103 a 121, consistentes en partes de asistencia de trabajadores de la empresa.

DÉCIMO

SEXTO.- La empresa le comunicó por escrito de 26 de febrero de 2015: 'por medio del presente escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motiva su despido por causas disciplinarias se fundamentan las faltas de asistencia injustificadas a su puesto de trabajo durante los días 23, 24 y 25 del presente mes de febrero, sin que por su parte se haya tenido conocimiento, ni previo ni actual, del motivo o razón por el que no ha prestado sus servicios durante las mencionadas fechas y para mayor abundamiento de su incumplimiento, tampoco ha respondido a los e-mails remitidos por la empresa los pasados días 23, 24 y 25, por lo que se le solicitaba explicación y justificación de las citadas faltas de asistencia, ni haber ofrecido ninguna explicación de la causa de sus inasistencias a doña Coral , responsable del departamento de personal del centro, sin que haya podido tampoco contactar con usted telefónicamente, al objeto de poder adoptar medidas organizativas al respecto, ya que al no haber sido realizadas dichas faltas de asistencia, ha ocasionado la imposibilidad de haber previsto con antelación la cobertura de su puesto de trabajo, con lo que ello conlleva de perjuicio en la impartición de la enseñanza a nuestros alumnos.

Tal hecho constituye, por su parte, un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 86 del IX Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado (BO 26/05/2011) encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 90 de la misma norma convencional en concordancia con el artículo 54.2. A) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y por lo tanto sancionable con el despido, sobre la base de lo establecido en el artículo 58 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Es obvio, pues, a la vista lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino precediendo su despido disciplinario, dada la importancia que tiene para nuestro centro la impartición de una enseñanza de calidad y excelencia nuestros alumnos y también por haber mostrado una actitud ante este incumplimiento de indeterminación y de falta de colaboración y de atención hacia la empresa, que entendemos por el principio de buena fe contractual.

Se deja constancia de que no existe representación legal de los trabajadores...' (Folio 13).

DÉCIMOSEPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 22 a 32, consistentes en el informe de vida laboral de la empresa. Se dan por reproducidos los folios 171 a 184, consistentes en los recibos de liquidación de cotizaciones de la empresa. Se dan por reproducidos los folios 186 a 269, consistentes en los TC2.

DÉCIMOCTAVO.- La empresa contrató a D. Eloy para prestar servicios como Grupo I, personal docente, en fecha de 1.09.2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción (folio 123) y en fecha de 1.2.2011 se comunicó la conversión de contrato temporal en contrato indefinido (folio 126). En fecha de 1.7.2013 solicitó la reducción de jornada en los términos que constan en el folio 130, que se da por reproducido, reducción que le fue concedida por escrito de 10 de julio de 2013 (folio 132).

DÉCIMONOVENO.- Se dan por reproducidos los folios 286 a 306, 312 consistentes en folletos y billetes de vuelos para asistir a conciertos en los que participó el actor.

VIGÉSIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La relación laboral se regía por el convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanzas regladas sin ningún nivel concertado o subvencionado (folios 136 a 169).

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 18 de marzo de 2015, que fue celebrado sin avenencia el día 7 de abril de 2015 (folio 37), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada, habiéndose efectuado luego alegaciones por la recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda de despido, al declararlo procedente, se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, con su representación letrada, mediante recurso que contiene un primer motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) dividido en seis apartados en los que propone otras tantas modificaciones fácticas, al que sigue otro motivo amparado en el art. 193.c) LRJS dividido en tres apartados, tendentes a combatir la calificación de instancia y lograr la declaración de improcedencia del despido.



SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones del relato de hechos probados, antes de su examen particularizado debe recordarse, con carácter general, que al respecto existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial reiterada, construida inicialmente en relación con el motivo de revisión de hechos probados del recurso de casación ordinaria previsto en la Ley de procedimiento Laboral, pero igualmente aplicable al mismo motivo de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social y también al que se prevé para el recurso de suplicación.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014 ), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010 ), se razona que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' .' Dicho lo cual, examinaremos cada una de las modificaciones fácticas propuestas, que son las siguientes: 2.1 Se interesa en primer lugar añadir al hecho probado primero que la antigüedad del trabajador data de 21 de septiembre de 1998, que se dice incontrovertida, lo que no es negado en la impugnación, figurando en el fundamento jurídico segundo como hecho conforme el relativo a la 'antigüedad' sin precisión de cuál sea ésta. Pero no debe accederse a ello, pues la antigüedad a efectos de despido no es un hecho, sino una valoración, a extraer de determinados elementos fácticos como las circunstancias de las contrataciones efectuadas (con indicación de sus modalidades contractuales y de los períodos de prestación de servicios que abarcan) que en este caso sí constan, tal como se admite en el motivo, en el hecho probado segundo, a partir de los cuales podría resolverse -si procediere- cuál es el tiempo de servicios ('antigüedad') computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

2.2 Se interesa luego que se añada al hecho probado vigésimo segundo un párrafo que recoja que la demandada reconoció la improcedencia del despido, proponiendo redactar dicho ordinal de la siguiente forma: 'VIGÉSIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 18 de marzo de 2015, que fue celebrado el día 7 de abril de 2015 (folio 37). En el acta de conciliación la demandada Europa International School, S.A. manifestó que reconocía la improcedencia del despido del solicitante D. Jesús Carlos . Asimismo ofreció la readmisión, la cual fue rechazada de contrario, por lo cual la conciliación se tuvo por celebrada sin avenencia y por lo que se interpuso la demanda origen del presente procedimiento.' Se sustenta la revisión en el acta de la conciliación previa, y la justifica en ser trascendente al revelar un reconocimiento de parte vinculante. Lo impugna la empresa, quien argumenta que con ello se varía sustancialmente el objeto del pleito, al no haber sido alegado en la demanda. Impugnación que es de rechazar, pues como bien se dice en las alegaciones a la impugnación, la demanda es anterior al acta del conciliación, resulta lícito que en el juicio se haga valer lo que no pudo hacerse en la demanda, y la parte demandada es bien consciente de sus actos y de sus manifestaciones en el acto conciliatorio.

No hay inconveniente -añadimos- en acceder a lo que se solicita, al ser estricto reflejo de lo que consta en el acta certificada del Cemac, la que si bien con carácter general se ha dicho en la doctrina de suplicación que no es hábil a efectos revisorios, (así, SSTSJ Cataluña n.º 1510/2005 de 23 de febrero de 2005 -rec.

426/2004 - y Extremadura n.º 563/2003 de fecha 22.09 2003 -rec. 554/2003 - en la que cita, en el mismo sentido, sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 12 de julio de 1991 , 14 de enero , 13 de julio , 26 de octubre y 12 de noviembre de 1992 y 17 de diciembre de 1998 ; de Cataluña de 30 de abril de 1991 , 15 de junio y 19 de julio de 1993 y 25 de noviembre de 1995 ; de Andalucía, con sede en Granada, de 7 de enero , 27 de abril y 21 de julio de 1992 ; de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 18 de noviembre de 1993 , de Galicia de 26 de marzo de 1998 ; y de La Rioja de 28 de marzo de 2000 ), sin embargo, en cuanto certificación oficial es documento público da fe del hecho que documenta, de su fecha, de los intervinientes y de las manifestaciones que éstos efectúan, aunque no de la veracidad de lo que afirman (que es a lo que se refiere la doctrina suplicatoria antes citada). Dicho sea sin perjuicio de la valoración jurídica que deba seguirse de tales manifestaciones, lo que encuentra su sitio adecuado no en sede de revisión de hechos probados sino de examen de la censura al derecho aplicado.

2.3 En tercer lugar se pide la adición de un nuevo hecho probado que diga: 'La empresa anunció en un programa musical de un concierto de cámara que tuvo lugar en el Colegio, el 24 de enero de 2015, que el actor Jesús Carlos , une a su condición de director del departamento de música de nuestro Colegio, su muy largo y prestigioso historial internacional, como extraordinario virtuoso del clarinete, junto a formaciones musicales de primer nivel. Actualmente, simultanea su labor como director de música de nuestro Colegio con la de clarinetista en una de las más famosas orquestas británicas.' Sustenta la adición en el documento que consta al folio 310, no impugnado de contrario. Y se accede a la adición, por ser fiel y exacto reflejo de lo que consta en dicho programa, lo que resulta trascendente en cuanto no es banal, no es ajeno a las cuestiones debatidas, sino atinente a ellas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015 ), ha ratificado la matización que ya venía efectuada en las de 12.07.2001 (Rcud 4722/2000 ) y 08.10.2001 (Rcud 3137/2000 ) y las en éstas citadas, de la tradicional doctrina sobre la trascendencia de la revisión fáctica propuesta, deduciéndose ahora que, en definitiva, solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

Así, se razona en la citada sentencia de 02.03.2016 que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente. Y, aunque este requisito de la trascendencia de la revisión fáctica debe ser matizado, pues, por un lado, se deberían admitir las modificaciones que tenga por objeto fundar mejor el fallo; y, por otro lado, la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo.' 2.4 En el apartado cuarto de las revisiones se interesa la supresión del ordinal decimoquinto en el que 'Se dan por reproducidos los folios 103 a 121, consistentes en partes de asistencia de trabajadores de la empresa' , con fundamento en el propio documento al que se refiere, sobre el que la parte recurrente pretende efectuar una determinada valoración y extraer de la misma la consecuencia de que dicho documento está manipulado. A lo que no puede accederse, dado que como queda dicho el recurso de suplicación no es una apelación civil, sino un recurso extraordinario; y cuasicasacional -añadimos ahora, con apoyo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre , entre otras- lo que impide a la sala efectuar una nueva valoración de los elementos probatorios que ya han sido tenidos en cuenta y apreciados por la juzgadora de instancia.

2.5 Se interesa luego la supresión del hecho probado décimo octavo, por inútil, ya que se dice no guarda relación alguna con el objeto del pleito ni en qué forma influya en el sentido de la sentencia; a lo que opone la impugnante que, por el contrario, revela cuál es la forma de actuar de trabajadores y empresa cuando quieren compatibilizar su trabajo con otro. Y aunque nada de ésto se explicita en la sentencia, pareciendo ciertamente irrelevante lo que estrictamente se dice en dicho ordinal (no lo que las partes conjeturan que quiere decir o implicar), dicha irrelevancia no es motivo suficiente para modificar la sentencia, pues no justifica el recurrente su trascendencia para modificar el fallo.

2.6 Finalmente se pide la modificación del hecho probado decimosegundo para que se haga constar que el actor sí avisó a la empresa por medio de su administrador único los días antes de su ausencia. Propone por ello que el referido ordinal quede redactado como sigue: 'El actor viajó a Birmingham en fecha 21 a 23 de febrero de 2015. Avisó de ello al dueño de la empresa y director del Colegio, Sr. Gonzalo .' Sustenta dicha modificación en la grabación de la conversación mantenida entre ambos, aportada en soporte CD que consta unido al folio 311, y en nota simple del Registro Mercantil que consta al folio 337. A lo que no debe accederse, pues de la 'información general mercantil' que se aporta no se sigue de manera directa y sin necesidad de conjeturas que el Sr. Gonzalo sea propietario y director del colegio, sino administrador de la mercantil a la que se refiere la nota (la demandada); y, por lo que hace al contenido de la conversación cuya grabación se aportó como prueba, sin desconocer la controversia existente sobre la naturaleza de la prueba de reproducción de la imagen y del sonido, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial ha establecido su carácter autónomo respecto de la prueba documental y le niega aptitud revisoria a estos efectos. Así se concluyó en SSTS de 26.11.2012 (rcud 786/2012 ) y 16.06.2011 (rcud 3983/2011 ), que han resuelto '...que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .'

TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el recurso denuncia, en primer lugar, que la sentencia infringe los arts. 56.2 , 72 y 105.2 LRJS [si bien suponemos que, sin duda, el primero de los citados se refiere al Estatuto de los Trabajadores (ET)] y el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con la doctrina de los actos propios y la jurisprudencia que los desarrolla (y luego cita), así como también la infracción del art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE).

Se viene a argumentar -en síntesis- que la empresa demandada ya hizo un reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación celebrado ante el Cmac, lo que ahora le vincula y no puede modificarlo, como hizo, en el acto del juicio al mantener su procedencia, siendo hecho conforme tal y como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Impugna el motivo la empresa, quien en primer lugar aduce que tal es una cuestión nueva en el recurso, al no haberse planteado en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que no puede ser objeto del recurso. Subsidiariamente, niega sea aplicable a la demandada, empresa privada, el artículo 72 LRJS , cuyo destinatario es el Estado y demás entidades y organismos públicos; niega se haya infringido el artículo 105.2 LRJS , pues la demandada mantuvo en el juicio la misma causa de despido que ofreció en la comunicación escrita; niega que las partes estén conformes en la calificación de improcedencia del despido, pues la empresa defendió en el juicio su procedencia y el fundamento jurídico segundo de la sentencia recoge también expresamente que las partes no están conformes en la procedencia o no del despido. Por último, niega que vincule a la empresa el ofrecimiento del Cemac, pues no fue aceptado, invocando jurisprudencia al efecto.

El motivo debe ser rechazado, por acogerse las razones de la impugnación. Efectivamente, la pretensión de improcedencia por supuesta aceptación de tal calificación en el acto conciliatorio es una cuestión nueva en el recurso, que impide a la sala su conocimiento.

En este sentido, la STS de 26 de septiembre de 2001 -rcud 4847/2000 -) dice: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación.

Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta.' Pero es que, subsidiariamente, ni la calificación de improcedencia fue admitida y conforme entre las partes en el acto del juicio, pues basta con atender a la contestación a la demanda que quedó grabada como acta del juicio, único modo de resolver la contradicción que contiene el fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde se hace constar la calificación del despido como hecho conforme y a la vez como hecho no conforme. Ni las manifestaciones de la demandada en el acto de conciliación ante el Cemac pueden ser entendidas como vinculantes, al no ser reconocimiento o creación unilateral de una situación jurídica que confiera derechos al trabajador, sino mera oferta en el curso de una negociación tendente a evitar el proceso, que de ser rechazada permite a la demandada hacer valer la procedencia del despido con fundamento exclusivo, eso sí, en los hechos imputados en la comunicación escrita del mismo.

Resolviendo idénticas cuestiones acerca del alcance del reconocimiento de la improcedencia, vinculación o no de la misma, existencia o ni existencia de indefensión y sometimiento o no a los actos propios, se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de fecha 9 de abril de 2014 - Rcud. 1459/2013 -, si bien referido a un supuesto de reconocimiento extrajudicial con simultánea consignación de la indemnización ofrecida a los efectos de limitación de los salarios de tramitación, que se preveía en el artículo 56.2 ET antes de la reforma laboral de 2012, pero con doctrina igualmente aplicable al presente caso, dada la identidad de razón entre ambos supuestos, razona que: 'La sentencia recurrida deriva ese efecto de la doctrina de los actos propios, pero es obvio que no estamos ante un supuesto de aplicación de la misma, que requiere 'una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica', de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima ( sentencias de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 ). En el presente caso lo que se ha formulado por el empresario, al amparo del artículo 56.2.2º del Estatuto de los Trabajadores , no es una declaración de esta clase -constitutiva, en sí misma- , sino una oferta en el marco de una negociación orientada a evitar un pleito; oferta que, por exigencias de garantía para el trabajador, se acompaña de una consignación, y este tipo de declaraciones responde en cuanto a su eficacia a las reglas generales de la contratación ( artículos 1258 y 1262 del Código Civil ), por lo que su carácter vinculante depende de que la oferta sea aceptada y de que esta aceptación llegue a conocimiento del oferente. Si no es así, la oferta no se convierte en acuerdo vinculante en orden a la calificación del despido, aunque la ley penalice la no aceptación -cuando ésta no está justificada- con la pérdida de los salarios de tramitación.

(...) Por otra parte, no es cierto que la no vinculación del empresario sea susceptible de causar indefensión al trabajador. No hay indefensión alguna porque no hay una expectativa razonable de que el empresario limite su oposición en el proceso a los términos de un ofrecimiento que no ha sido aceptado. Al trabajador se le ha ofrecido el reconocimiento del despido improcedente y una determinada indemnización; no ha aceptado esta oferta y opta por abrir el proceso. Pero no puede esperar que lo que se ha ofrecido para evitar el pleito se mantenga en éste. ' Razones por las cuales debe rechazarse este segundo motivo.



CUARTO.- Finalmente, en los submotivos segundo y tercero dedicados a la censura jurídica se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 54.2.a ) y 55.4 ET así como el artículo 86 del convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada, al no haber faltado injustificadamente, sino con autorización; y, subsidiariamente, la infracción de los mismos artículos y de los artículos 90 y 92 del mismo convenio colectivo y 108.1 LRJS en referencia a la teoría gradualista, tachando la medida de despido de desproporcionada. Se analizan conjuntamente.

Se argumenta en primer lugar con fundamento en la supuesta autorización del director del colegio para ausentarse a dar el concierto en Birmingham durante los referidos días en que faltó efectivamente al trabajo; autorización que deriva -tácitamente- de la última revisión fáctica interesada, pues se reiteran los mismos argumentos valorando la prueba de la grabación de la conversación aportada. De forma que, rechazada la revisión, decae la censura jurídica. Por el contrario, debe estarse y partirse de lo que consta en el relato fáctico, concretamente en los hechos probados octavo a décimo cuarto, a saber: 'OCTAVO.- El actor mantuvo una conversación con el representante del colegio en que se le comunicaba que iba a dar conciertos, por lo que si el colegio prescindiría de sus servicios o le daría flexibilidad. El representante del colegio le dijo que sería difícil cuadrar y que habría que ir viendo, contestando el actor que no querría dejar Sevilla del todo. El actor dejó en Secretaría un programa sobre los conciertos, y se le dijo que ya se iría viendo una solución. NOVENO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 23 de febrero de 2015, por lo que doña Coral (adjunta de Dirección) remitió un correo electrónico al actor ese mismo día a las 13.06, en el que le pedía que le informara sobre dicha falta de asistencia, y le facilitara el oportuno comprobante que lo justifique, añadiendo que necesitaba saber si al día siguiente iba o no a trabajar (folio 83). DÉCIMO.- El actor no acudió a centro de trabajo el día 24 de febrero de 2015, por lo que doña Coral remitió un correo al trabajador ese mismo día a las 11.22 horas, donde le pedía que se pusiera en contacto con ella a la mayor brevedad para que le facilitara los comprobantes de las faltas de asistencia y también para poder actualizar la sustitución en su ausencia (folio 85). UNDÉCIMO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 25.2.2015. DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor viajó a Birmingham en fecha 21 de febrero de 2015. No avisó los días antes a la empresa de dicha ausencia. Con dicho motivo la empresa tuvo que atender a las clases con profesorado que se hallaba disponible. DÉCIMO

TERCERO.- Esos mismos días previamente el centro se había puesto en contacto telefónico con el trabajador de forma infructuosa. DÉCIMO

CUARTO.- Los trabajadores que quieran solicitar un permiso, si es de los que están previstos en el convenio colectivo se lo comunica a doña Coral , y si es extraordinario se la comunica a doña Bibiana y ella le dice que sí o no en función de las necesidades del servicio, siendo siempre la comunicación previa a la fecha de su disfrute (folios 90 a 101).' De dicho relato se sigue que si bien el recurrente avisó al director de que se iba a dar unos conciertos, éste no le manifestó de manera expresa y clara una decisión sobre si autorizaba o no a que se ausentase por tal motivo, sino solo puso de manifiesto las dificultades que ello acarreaba al colegio, que sería difícil de encajar, y que ya se iría viendo. Así lo interpretó la juzgadora de instancia, que niega existiese dicha autorización del director para las ausencias, lo que no se antoja una valoración arbitraria ni irracional. Lejos, pues, de obtener la autorización para faltar al trabajo, el recurrente se erigió en definidor de su propio derecho y optó por ausentarse y marcharse a Birmingham a dar los conciertos, lo que puede ser comprensible desde un punto de vista humano y profesional, pero no está amparado por la ley, que no permite al trabajador actuar de tal manera, pues si así lo hace se incurre en ausencia injustificada al trabajo que constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales.

Cierto es que, en palabras de la STS 19 de julio de 2010 (Rcud. 2643/2009 ), 'como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.' Y que la jurisprudencia del mismo alto tribunal ha precisado que 'las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan ...' - Sentencia de 25 de octubre de 1984 que incluye varias más-.( SSTS n.º 1244/1988 de fecha 18 de julio de 1988 y n.º 1672/1988 de fecha 31 de octubre de 1988 ).' En este caso el recurrente hace valer, para sostener la falta de proporcionalidad de la decisión de despido, su antigüedad en la empresa (16 años y medio), la ausencia de antecedentes de infracciones laborales, la falta de dolo, la ausencia de perjuicio, la falta de advertencia previa, la realidad de que siempre tuvo permiso para ir al concierto referido, su enorme aportación profesional al colegio durante casi 17 años y la existencia de otras alternativas sancionadoras como las previstas en el art. 90 del convenio colectivo.

En la impugnación, sin embargo, se hace valer la falta de autorización, el incumplimiento del protocolo de autorizaciones para justificar las ausencias, la falta de respuesta a los intentos de contactar con él que se hicieron por teléfono y por correo electrónico, y el trastorno y perjuicio que se causó en la organización de las clases.

Consideramos, teniendo en cuenta todas las alegaciones vertidas, que la antigüedad en la empresa, el prestigio y la dedicación que dió al colegio no pueden sobreponerse a la clara inobservancia de los protocolos establecidos para la mejor organización escolar, al trastorno que causó en ésta dado que no se contaba con su ausencia al no haber sido autorizada oportunamente, y a la mala fe del recurrente que -pudiendo sin duda hacerlo-, optó por no atender los intentos de comunicación de la empresa. Coincidimos, pues, con el criterio de la juzgadora de instancia en que la decisión empresarial de despido está justificada y no es desproporcionada, por lo que con desestimación del recurso debe ser confirmada la sentencia de instancia, que no ha cometido las infracciones normativas y jurisprudenciales denunciadas.

No ha lugar a la imposición de costas al trabajador recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

que ya se iría viendo una solución.

NOVENO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 23 de febrero de 2015, por lo que doña Coral (adjunta de Dirección) remitió un correo electrónico al actor ese mismo día a las 13.06, en el que le pedía que le informara sobre dicha falta de asistencia, y le facilitara el oportuno comprobante que lo justifique, añadiendo que necesitaba saber si al día siguiente iba o no a trabajar (folio 83).

DÉCIMO.- El actor no acudió a centro de trabajo el día 24 de febrero de 2015, por lo que doña Coral remitió un correo al trabajador ese mismo día a las 11.22 horas, donde le pedía que se pusiera en contacto con ella a la mayor brevedad para que le facilitara los comprobantes de las faltas de asistencia y también para poder actualizar la sustitución en su ausencia (folio 85).

UNDÉCIMO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 25.2.2015.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor viajó a Birmingham en fecha 21 de febrero de 2015. No avisó los días antes a la empresa de dicha ausencia. Con dicho motivo la empresa tuvo que atender a las clases con profesorado que se hallaba disponible.

DÉCIMO

TERCERO.- Esos mismos días previamente el centro se había puesto en contacto telefónico con el trabajador de forma infructuosa.

DÉCIMO

CUARTO.- Los trabajadores que quieran solicitar un permiso, si es de los que están previstos en el convenio colectivo se lo comunica a doña Coral , y si es extraordinario se la comunica a doña Bibiana y ella le dice que sí o no en función de las necesidades del servicio, siendo siempre la comunicación previa a la fecha de su disfrute (folios 90 a 101).

DÉCIMO

QUINTO.- Se dan por reproducidos los folios 103 a 121, consistentes en partes de asistencia de trabajadores de la empresa.

DÉCIMO

SEXTO.- La empresa le comunicó por escrito de 26 de febrero de 2015: 'por medio del presente escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motiva su despido por causas disciplinarias se fundamentan las faltas de asistencia injustificadas a su puesto de trabajo durante los días 23, 24 y 25 del presente mes de febrero, sin que por su parte se haya tenido conocimiento, ni previo ni actual, del motivo o razón por el que no ha prestado sus servicios durante las mencionadas fechas y para mayor abundamiento de su incumplimiento, tampoco ha respondido a los e-mails remitidos por la empresa los pasados días 23, 24 y 25, por lo que se le solicitaba explicación y justificación de las citadas faltas de asistencia, ni haber ofrecido ninguna explicación de la causa de sus inasistencias a doña Coral , responsable del departamento de personal del centro, sin que haya podido tampoco contactar con usted telefónicamente, al objeto de poder adoptar medidas organizativas al respecto, ya que al no haber sido realizadas dichas faltas de asistencia, ha ocasionado la imposibilidad de haber previsto con antelación la cobertura de su puesto de trabajo, con lo que ello conlleva de perjuicio en la impartición de la enseñanza a nuestros alumnos.

Tal hecho constituye, por su parte, un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 86 del IX Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado (BO 26/05/2011) encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 90 de la misma norma convencional en concordancia con el artículo 54.2. A) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y por lo tanto sancionable con el despido, sobre la base de lo establecido en el artículo 58 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Es obvio, pues, a la vista lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino precediendo su despido disciplinario, dada la importancia que tiene para nuestro centro la impartición de una enseñanza de calidad y excelencia nuestros alumnos y también por haber mostrado una actitud ante este incumplimiento de indeterminación y de falta de colaboración y de atención hacia la empresa, que entendemos por el principio de buena fe contractual.

Se deja constancia de que no existe representación legal de los trabajadores...' (Folio 13).

DÉCIMOSEPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 22 a 32, consistentes en el informe de vida laboral de la empresa. Se dan por reproducidos los folios 171 a 184, consistentes en los recibos de liquidación de cotizaciones de la empresa. Se dan por reproducidos los folios 186 a 269, consistentes en los TC2.

DÉCIMOCTAVO.- La empresa contrató a D. Eloy para prestar servicios como Grupo I, personal docente, en fecha de 1.09.2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción (folio 123) y en fecha de 1.2.2011 se comunicó la conversión de contrato temporal en contrato indefinido (folio 126). En fecha de 1.7.2013 solicitó la reducción de jornada en los términos que constan en el folio 130, que se da por reproducido, reducción que le fue concedida por escrito de 10 de julio de 2013 (folio 132).

DÉCIMONOVENO.- Se dan por reproducidos los folios 286 a 306, 312 consistentes en folletos y billetes de vuelos para asistir a conciertos en los que participó el actor.

VIGÉSIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La relación laboral se regía por el convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanzas regladas sin ningún nivel concertado o subvencionado (folios 136 a 169).

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 18 de marzo de 2015, que fue celebrado sin avenencia el día 7 de abril de 2015 (folio 37), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada, habiéndose efectuado luego alegaciones por la recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda de despido, al declararlo procedente, se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, con su representación letrada, mediante recurso que contiene un primer motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) dividido en seis apartados en los que propone otras tantas modificaciones fácticas, al que sigue otro motivo amparado en el art. 193.c) LRJS dividido en tres apartados, tendentes a combatir la calificación de instancia y lograr la declaración de improcedencia del despido.



SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones del relato de hechos probados, antes de su examen particularizado debe recordarse, con carácter general, que al respecto existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial reiterada, construida inicialmente en relación con el motivo de revisión de hechos probados del recurso de casación ordinaria previsto en la Ley de procedimiento Laboral, pero igualmente aplicable al mismo motivo de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social y también al que se prevé para el recurso de suplicación.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014 ), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010 ), se razona que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' .' Dicho lo cual, examinaremos cada una de las modificaciones fácticas propuestas, que son las siguientes: 2.1 Se interesa en primer lugar añadir al hecho probado primero que la antigüedad del trabajador data de 21 de septiembre de 1998, que se dice incontrovertida, lo que no es negado en la impugnación, figurando en el fundamento jurídico segundo como hecho conforme el relativo a la 'antigüedad' sin precisión de cuál sea ésta. Pero no debe accederse a ello, pues la antigüedad a efectos de despido no es un hecho, sino una valoración, a extraer de determinados elementos fácticos como las circunstancias de las contrataciones efectuadas (con indicación de sus modalidades contractuales y de los períodos de prestación de servicios que abarcan) que en este caso sí constan, tal como se admite en el motivo, en el hecho probado segundo, a partir de los cuales podría resolverse -si procediere- cuál es el tiempo de servicios ('antigüedad') computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

2.2 Se interesa luego que se añada al hecho probado vigésimo segundo un párrafo que recoja que la demandada reconoció la improcedencia del despido, proponiendo redactar dicho ordinal de la siguiente forma: 'VIGÉSIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 18 de marzo de 2015, que fue celebrado el día 7 de abril de 2015 (folio 37). En el acta de conciliación la demandada Europa International School, S.A. manifestó que reconocía la improcedencia del despido del solicitante D. Jesús Carlos . Asimismo ofreció la readmisión, la cual fue rechazada de contrario, por lo cual la conciliación se tuvo por celebrada sin avenencia y por lo que se interpuso la demanda origen del presente procedimiento.' Se sustenta la revisión en el acta de la conciliación previa, y la justifica en ser trascendente al revelar un reconocimiento de parte vinculante. Lo impugna la empresa, quien argumenta que con ello se varía sustancialmente el objeto del pleito, al no haber sido alegado en la demanda. Impugnación que es de rechazar, pues como bien se dice en las alegaciones a la impugnación, la demanda es anterior al acta del conciliación, resulta lícito que en el juicio se haga valer lo que no pudo hacerse en la demanda, y la parte demandada es bien consciente de sus actos y de sus manifestaciones en el acto conciliatorio.

No hay inconveniente -añadimos- en acceder a lo que se solicita, al ser estricto reflejo de lo que consta en el acta certificada del Cemac, la que si bien con carácter general se ha dicho en la doctrina de suplicación que no es hábil a efectos revisorios, (así, SSTSJ Cataluña n.º 1510/2005 de 23 de febrero de 2005 -rec.

426/2004 - y Extremadura n.º 563/2003 de fecha 22.09 2003 -rec. 554/2003 - en la que cita, en el mismo sentido, sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 12 de julio de 1991 , 14 de enero , 13 de julio , 26 de octubre y 12 de noviembre de 1992 y 17 de diciembre de 1998 ; de Cataluña de 30 de abril de 1991 , 15 de junio y 19 de julio de 1993 y 25 de noviembre de 1995 ; de Andalucía, con sede en Granada, de 7 de enero , 27 de abril y 21 de julio de 1992 ; de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 18 de noviembre de 1993 , de Galicia de 26 de marzo de 1998 ; y de La Rioja de 28 de marzo de 2000 ), sin embargo, en cuanto certificación oficial es documento público da fe del hecho que documenta, de su fecha, de los intervinientes y de las manifestaciones que éstos efectúan, aunque no de la veracidad de lo que afirman (que es a lo que se refiere la doctrina suplicatoria antes citada). Dicho sea sin perjuicio de la valoración jurídica que deba seguirse de tales manifestaciones, lo que encuentra su sitio adecuado no en sede de revisión de hechos probados sino de examen de la censura al derecho aplicado.

2.3 En tercer lugar se pide la adición de un nuevo hecho probado que diga: 'La empresa anunció en un programa musical de un concierto de cámara que tuvo lugar en el Colegio, el 24 de enero de 2015, que el actor Jesús Carlos , une a su condición de director del departamento de música de nuestro Colegio, su muy largo y prestigioso historial internacional, como extraordinario virtuoso del clarinete, junto a formaciones musicales de primer nivel. Actualmente, simultanea su labor como director de música de nuestro Colegio con la de clarinetista en una de las más famosas orquestas británicas.' Sustenta la adición en el documento que consta al folio 310, no impugnado de contrario. Y se accede a la adición, por ser fiel y exacto reflejo de lo que consta en dicho programa, lo que resulta trascendente en cuanto no es banal, no es ajeno a las cuestiones debatidas, sino atinente a ellas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015 ), ha ratificado la matización que ya venía efectuada en las de 12.07.2001 (Rcud 4722/2000 ) y 08.10.2001 (Rcud 3137/2000 ) y las en éstas citadas, de la tradicional doctrina sobre la trascendencia de la revisión fáctica propuesta, deduciéndose ahora que, en definitiva, solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

Así, se razona en la citada sentencia de 02.03.2016 que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente. Y, aunque este requisito de la trascendencia de la revisión fáctica debe ser matizado, pues, por un lado, se deberían admitir las modificaciones que tenga por objeto fundar mejor el fallo; y, por otro lado, la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo.' 2.4 En el apartado cuarto de las revisiones se interesa la supresión del ordinal decimoquinto en el que 'Se dan por reproducidos los folios 103 a 121, consistentes en partes de asistencia de trabajadores de la empresa' , con fundamento en el propio documento al que se refiere, sobre el que la parte recurrente pretende efectuar una determinada valoración y extraer de la misma la consecuencia de que dicho documento está manipulado. A lo que no puede accederse, dado que como queda dicho el recurso de suplicación no es una apelación civil, sino un recurso extraordinario; y cuasicasacional -añadimos ahora, con apoyo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre , entre otras- lo que impide a la sala efectuar una nueva valoración de los elementos probatorios que ya han sido tenidos en cuenta y apreciados por la juzgadora de instancia.

2.5 Se interesa luego la supresión del hecho probado décimo octavo, por inútil, ya que se dice no guarda relación alguna con el objeto del pleito ni en qué forma influya en el sentido de la sentencia; a lo que opone la impugnante que, por el contrario, revela cuál es la forma de actuar de trabajadores y empresa cuando quieren compatibilizar su trabajo con otro. Y aunque nada de ésto se explicita en la sentencia, pareciendo ciertamente irrelevante lo que estrictamente se dice en dicho ordinal (no lo que las partes conjeturan que quiere decir o implicar), dicha irrelevancia no es motivo suficiente para modificar la sentencia, pues no justifica el recurrente su trascendencia para modificar el fallo.

2.6 Finalmente se pide la modificación del hecho probado decimosegundo para que se haga constar que el actor sí avisó a la empresa por medio de su administrador único los días antes de su ausencia. Propone por ello que el referido ordinal quede redactado como sigue: 'El actor viajó a Birmingham en fecha 21 a 23 de febrero de 2015. Avisó de ello al dueño de la empresa y director del Colegio, Sr. Gonzalo .' Sustenta dicha modificación en la grabación de la conversación mantenida entre ambos, aportada en soporte CD que consta unido al folio 311, y en nota simple del Registro Mercantil que consta al folio 337. A lo que no debe accederse, pues de la 'información general mercantil' que se aporta no se sigue de manera directa y sin necesidad de conjeturas que el Sr. Gonzalo sea propietario y director del colegio, sino administrador de la mercantil a la que se refiere la nota (la demandada); y, por lo que hace al contenido de la conversación cuya grabación se aportó como prueba, sin desconocer la controversia existente sobre la naturaleza de la prueba de reproducción de la imagen y del sonido, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial ha establecido su carácter autónomo respecto de la prueba documental y le niega aptitud revisoria a estos efectos. Así se concluyó en SSTS de 26.11.2012 (rcud 786/2012 ) y 16.06.2011 (rcud 3983/2011 ), que han resuelto '...que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .'

TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el recurso denuncia, en primer lugar, que la sentencia infringe los arts. 56.2 , 72 y 105.2 LRJS [si bien suponemos que, sin duda, el primero de los citados se refiere al Estatuto de los Trabajadores (ET)] y el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con la doctrina de los actos propios y la jurisprudencia que los desarrolla (y luego cita), así como también la infracción del art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE).

Se viene a argumentar -en síntesis- que la empresa demandada ya hizo un reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación celebrado ante el Cmac, lo que ahora le vincula y no puede modificarlo, como hizo, en el acto del juicio al mantener su procedencia, siendo hecho conforme tal y como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Impugna el motivo la empresa, quien en primer lugar aduce que tal es una cuestión nueva en el recurso, al no haberse planteado en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que no puede ser objeto del recurso. Subsidiariamente, niega sea aplicable a la demandada, empresa privada, el artículo 72 LRJS , cuyo destinatario es el Estado y demás entidades y organismos públicos; niega se haya infringido el artículo 105.2 LRJS , pues la demandada mantuvo en el juicio la misma causa de despido que ofreció en la comunicación escrita; niega que las partes estén conformes en la calificación de improcedencia del despido, pues la empresa defendió en el juicio su procedencia y el fundamento jurídico segundo de la sentencia recoge también expresamente que las partes no están conformes en la procedencia o no del despido. Por último, niega que vincule a la empresa el ofrecimiento del Cemac, pues no fue aceptado, invocando jurisprudencia al efecto.

El motivo debe ser rechazado, por acogerse las razones de la impugnación. Efectivamente, la pretensión de improcedencia por supuesta aceptación de tal calificación en el acto conciliatorio es una cuestión nueva en el recurso, que impide a la sala su conocimiento.

En este sentido, la STS de 26 de septiembre de 2001 -rcud 4847/2000 -) dice: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación.

Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta.' Pero es que, subsidiariamente, ni la calificación de improcedencia fue admitida y conforme entre las partes en el acto del juicio, pues basta con atender a la contestación a la demanda que quedó grabada como acta del juicio, único modo de resolver la contradicción que contiene el fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde se hace constar la calificación del despido como hecho conforme y a la vez como hecho no conforme. Ni las manifestaciones de la demandada en el acto de conciliación ante el Cemac pueden ser entendidas como vinculantes, al no ser reconocimiento o creación unilateral de una situación jurídica que confiera derechos al trabajador, sino mera oferta en el curso de una negociación tendente a evitar el proceso, que de ser rechazada permite a la demandada hacer valer la procedencia del despido con fundamento exclusivo, eso sí, en los hechos imputados en la comunicación escrita del mismo.

Resolviendo idénticas cuestiones acerca del alcance del reconocimiento de la improcedencia, vinculación o no de la misma, existencia o ni existencia de indefensión y sometimiento o no a los actos propios, se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de fecha 9 de abril de 2014 - Rcud. 1459/2013 -, si bien referido a un supuesto de reconocimiento extrajudicial con simultánea consignación de la indemnización ofrecida a los efectos de limitación de los salarios de tramitación, que se preveía en el artículo 56.2 ET antes de la reforma laboral de 2012, pero con doctrina igualmente aplicable al presente caso, dada la identidad de razón entre ambos supuestos, razona que: 'La sentencia recurrida deriva ese efecto de la doctrina de los actos propios, pero es obvio que no estamos ante un supuesto de aplicación de la misma, que requiere 'una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica', de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima ( sentencias de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 ). En el presente caso lo que se ha formulado por el empresario, al amparo del artículo 56.2.2º del Estatuto de los Trabajadores , no es una declaración de esta clase -constitutiva, en sí misma- , sino una oferta en el marco de una negociación orientada a evitar un pleito; oferta que, por exigencias de garantía para el trabajador, se acompaña de una consignación, y este tipo de declaraciones responde en cuanto a su eficacia a las reglas generales de la contratación ( artículos 1258 y 1262 del Código Civil ), por lo que su carácter vinculante depende de que la oferta sea aceptada y de que esta aceptación llegue a conocimiento del oferente. Si no es así, la oferta no se convierte en acuerdo vinculante en orden a la calificación del despido, aunque la ley penalice la no aceptación -cuando ésta no está justificada- con la pérdida de los salarios de tramitación.

(...) Por otra parte, no es cierto que la no vinculación del empresario sea susceptible de causar indefensión al trabajador. No hay indefensión alguna porque no hay una expectativa razonable de que el empresario limite su oposición en el proceso a los términos de un ofrecimiento que no ha sido aceptado. Al trabajador se le ha ofrecido el reconocimiento del despido improcedente y una determinada indemnización; no ha aceptado esta oferta y opta por abrir el proceso. Pero no puede esperar que lo que se ha ofrecido para evitar el pleito se mantenga en éste. ' Razones por las cuales debe rechazarse este segundo motivo.



CUARTO.- Finalmente, en los submotivos segundo y tercero dedicados a la censura jurídica se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 54.2.a ) y 55.4 ET así como el artículo 86 del convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada, al no haber faltado injustificadamente, sino con autorización; y, subsidiariamente, la infracción de los mismos artículos y de los artículos 90 y 92 del mismo convenio colectivo y 108.1 LRJS en referencia a la teoría gradualista, tachando la medida de despido de desproporcionada. Se analizan conjuntamente.

Se argumenta en primer lugar con fundamento en la supuesta autorización del director del colegio para ausentarse a dar el concierto en Birmingham durante los referidos días en que faltó efectivamente al trabajo; autorización que deriva -tácitamente- de la última revisión fáctica interesada, pues se reiteran los mismos argumentos valorando la prueba de la grabación de la conversación aportada. De forma que, rechazada la revisión, decae la censura jurídica. Por el contrario, debe estarse y partirse de lo que consta en el relato fáctico, concretamente en los hechos probados octavo a décimo cuarto, a saber: 'OCTAVO.- El actor mantuvo una conversación con el representante del colegio en que se le comunicaba que iba a dar conciertos, por lo que si el colegio prescindiría de sus servicios o le daría flexibilidad. El representante del colegio le dijo que sería difícil cuadrar y que habría que ir viendo, contestando el actor que no querría dejar Sevilla del todo. El actor dejó en Secretaría un programa sobre los conciertos, y se le dijo que ya se iría viendo una solución. NOVENO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 23 de febrero de 2015, por lo que doña Coral (adjunta de Dirección) remitió un correo electrónico al actor ese mismo día a las 13.06, en el que le pedía que le informara sobre dicha falta de asistencia, y le facilitara el oportuno comprobante que lo justifique, añadiendo que necesitaba saber si al día siguiente iba o no a trabajar (folio 83). DÉCIMO.- El actor no acudió a centro de trabajo el día 24 de febrero de 2015, por lo que doña Coral remitió un correo al trabajador ese mismo día a las 11.22 horas, donde le pedía que se pusiera en contacto con ella a la mayor brevedad para que le facilitara los comprobantes de las faltas de asistencia y también para poder actualizar la sustitución en su ausencia (folio 85). UNDÉCIMO.- El actor no acudió al centro de trabajo el día 25.2.2015. DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor viajó a Birmingham en fecha 21 de febrero de 2015. No avisó los días antes a la empresa de dicha ausencia. Con dicho motivo la empresa tuvo que atender a las clases con profesorado que se hallaba disponible. DÉCIMO

TERCERO.- Esos mismos días previamente el centro se había puesto en contacto telefónico con el trabajador de forma infructuosa. DÉCIMO

CUARTO.- Los trabajadores que quieran solicitar un permiso, si es de los que están previstos en el convenio colectivo se lo comunica a doña Coral , y si es extraordinario se la comunica a doña Bibiana y ella le dice que sí o no en función de las necesidades del servicio, siendo siempre la comunicación previa a la fecha de su disfrute (folios 90 a 101).' De dicho relato se sigue que si bien el recurrente avisó al director de que se iba a dar unos conciertos, éste no le manifestó de manera expresa y clara una decisión sobre si autorizaba o no a que se ausentase por tal motivo, sino solo puso de manifiesto las dificultades que ello acarreaba al colegio, que sería difícil de encajar, y que ya se iría viendo. Así lo interpretó la juzgadora de instancia, que niega existiese dicha autorización del director para las ausencias, lo que no se antoja una valoración arbitraria ni irracional. Lejos, pues, de obtener la autorización para faltar al trabajo, el recurrente se erigió en definidor de su propio derecho y optó por ausentarse y marcharse a Birmingham a dar los conciertos, lo que puede ser comprensible desde un punto de vista humano y profesional, pero no está amparado por la ley, que no permite al trabajador actuar de tal manera, pues si así lo hace se incurre en ausencia injustificada al trabajo que constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales.

Cierto es que, en palabras de la STS 19 de julio de 2010 (Rcud. 2643/2009 ), 'como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.' Y que la jurisprudencia del mismo alto tribunal ha precisado que 'las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan ...' - Sentencia de 25 de octubre de 1984 que incluye varias más-.( SSTS n.º 1244/1988 de fecha 18 de julio de 1988 y n.º 1672/1988 de fecha 31 de octubre de 1988 ).' En este caso el recurrente hace valer, para sostener la falta de proporcionalidad de la decisión de despido, su antigüedad en la empresa (16 años y medio), la ausencia de antecedentes de infracciones laborales, la falta de dolo, la ausencia de perjuicio, la falta de advertencia previa, la realidad de que siempre tuvo permiso para ir al concierto referido, su enorme aportación profesional al colegio durante casi 17 años y la existencia de otras alternativas sancionadoras como las previstas en el art. 90 del convenio colectivo.

En la impugnación, sin embargo, se hace valer la falta de autorización, el incumplimiento del protocolo de autorizaciones para justificar las ausencias, la falta de respuesta a los intentos de contactar con él que se hicieron por teléfono y por correo electrónico, y el trastorno y perjuicio que se causó en la organización de las clases.

Consideramos, teniendo en cuenta todas las alegaciones vertidas, que la antigüedad en la empresa, el prestigio y la dedicación que dió al colegio no pueden sobreponerse a la clara inobservancia de los protocolos establecidos para la mejor organización escolar, al trastorno que causó en ésta dado que no se contaba con su ausencia al no haber sido autorizada oportunamente, y a la mala fe del recurrente que -pudiendo sin duda hacerlo-, optó por no atender los intentos de comunicación de la empresa. Coincidimos, pues, con el criterio de la juzgadora de instancia en que la decisión empresarial de despido está justificada y no es desproporcionada, por lo que con desestimación del recurso debe ser confirmada la sentencia de instancia, que no ha cometido las infracciones normativas y jurisprudenciales denunciadas.

No ha lugar a la imposición de costas al trabajador recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Sergio García Méndez, en nombre y representación de don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla , recaída en autos n.º 316/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra EUROPA INTERNATIONAL SCHOOL, S.A., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-