Sentencia Social Nº 53/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1731/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0026781

Procedimiento Recurso de Suplicación 1731/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Despidos / Ceses en general 515/2013

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1731/13

Sentencia número: 53/14

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1731/13 formalizado por la Sra. Letrada Dª. SILVIA MAÑAS CRUZ en nombre y representación de D. Sergio contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 515/13, seguidos a instancia de D. Sergio frente a POLIROOMS S.L. Y Jose Enrique , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)-El actor D° Sergio manifiesta en su demanda que ha venido prestando servicios para la empresa demandada POLIROOMS S.L. desde el 1-8-12, categoría de periodista y salario mensual bruto con prorrata de 860 euros mas comisiones.

2)-No consta probado que existiera relación laboral entre las partes desde el 1-8-12 hasta el 3-4-13, no constando tampoco probado que la empresa despidiera verbalmente al actor este día.

3)-La empresa demandada tiene su domicilio social en la C/ Castellana n° 192 B de Madrid, la cual se halla de baja en la cuenta de cotización de S. Social desde el 6-2-13.

4)- El administrador social de la empresa demandáda, Dº Jose Enrique tiene varias empresas a su nombre.

5)-El actor mantuvo relaciones comerciales con D° Jose Enrique , habiendo rea1izado un proyecto conjunto en febrero de 2013 para registrar y explotar la marca 'Premios Pata Negra', habiendo colaborado ocasionalmente en la actividad inmobiliaria.

6)-El día 4-3-13 el actor sufrió un accidente en el metro, habiendo sido escayolado.

7)-La empresa tiene tres locales abiertos al público: en la C/ Alcalá n° 143, C/ Castellana n° 192 y C/ Castellana n° 194 ('la tienda del espía'), sin que el actor haya prestado servicios en ninguno de ellos.

8)-En el juicio celebrado en este juzgado el día 24-6-13 (autos 523/13) el actor declaró como testigo que su relación laboral había finalizado en enero de 2013.

9)-Con fecha 26-4-13 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por D. Sergio frente a la empresa POLIROOMS S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de septiembre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de enero de 2014 señalándose el día 15 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia del despido, así como en reclamación de cantidad, desplegando un exclusivo motivo en el que, sin pedir la revisión de relato fáctico, denuncia infracción del artículo 55 ET , haciendo valer, en esencia de su alegato, la relación laboral quedó acreditada con los medios que dispone quien trabaja sin contrato, y sin ser dado de alta a la Seguridad Social, con las dificultades probatorias que conlleva, mencionando a continuación los documentos en autos que constatarían su relación laboral. Añade a continuación que dicha relación se rompió por circunstancias ajenas a él, en concreto por la situación de incapacidad temporal con motivo de un accidente, siendo muy difícil acreditar el despido verbal, pero existiendo indicios suficientes del despido al estar ante una relación laboral que finalizó el 3 de abril de 2013 por circunstancias ajenas al mismo.

SEGUNDO.- Sobre inexistencia de indicios de estar ante una relación laboral.

Como se destaca en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 26 de diciembre de 2007, (rec. 3139/07 ) la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI , y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir por la doctrina científica que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno.

El principio de libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución Española es evidente permite al empresario elegir la forma de contratación que considere más idónea para satisfacer sus intereses, pero siempre y cuando respete en su elección los requisitos esenciales de cada modalidad contractual.

En la redacción dada por el legislador al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 , -que se aparta de la LCT 1931,LCT 1944 y LRL 1976, las cuales no concretaron el concepto de dependencia- incluyendo en su ámbito de aplicación 'a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', parece latir un concepto jurídico indeterminado y dinámico de dependencia, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y económico, permitiendo su reelaboración constante, adecuando la aplicación de la norma a los cambios de la sociedad, siendo misión de los órganos judiciales interpretar la norma atendiendo a la realidad social de cada momento ( art. 3 del Código Civil ). Se trata con ello de evitar que las nuevas formas de organización y actuación empresarial supongan una regresión en la determinación de los colectivos amparados por las normas protectoras del Derecho del Trabajo, ya que existe coincidencia unánime en señalar que uno de los presupuestos históricos o de las constantes a que obedece la evolución del Derecho del Trabajo radica en la continua progresión de su ámbito subjetivo. De las cinco notas que identifican la relación de trabajo, tres -voluntariedad, personalidad y retribución- son comunes a otras relaciones contractuales de distinta naturaleza jurídica, por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un sesgo diferencial respecto a otras realidades productivas. Y de estas dos notas es la dependencia jurídica la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. [ STS 2-2-1985 , que refiere el requisito de la dependencia es 'el más característico de la relación laboral', STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 20-9-2005 , STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 4-5-2005 ].

Por dependencia laboral hay que entender dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, y debe diferenciarse de cualquier otro tipo de vinculación ajena al ámbito del Derecho del Trabajo. Si bien toda relación laboral es dependiente, no toda relación dependiente es laboral. Relación laboral dependiente o subordinada no es equivalente a otros tipos de dependencia no jurídica, como la dependencia técnica, económica, familiar, societaria o ideológica. El esquema fordista de la producción obedecía a una organización en el que la nota de la dependencia era rígida y muy exigente, en la que empresario y trabajador se encontraban constantemente en el mismo lugar y tiempo de trabajo, pero poco a poco se ha ido abriendo paso una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional, bastando ahora con la integración o incorporación en la esfera organizativa, productiva y directiva de la empresa. Es más actual este concepto que el acuñado a partir de la jurisprudencia de los años sesenta del pasado siglo XX en el sentido de inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario. La dependencia, en su consecuencia, es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta [Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia: 'Derecho del Trabajo', decimoquinta edición, 2006, p. 46].

En suma, para poder configurar una relación laboral es necesario concurran algunas instrucciones empresariales que excedan de la posibilidad civil de concretar el objeto del contrato.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995 -recurso 1463/1994 -, 15-6- 1998 -recurso 2220/1997 -, 20-7-1999 -recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad , respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992 -, 27-5-1992 -recurso 1421/1991 -, 10-4-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-9-1995 - recurso 1463/1994 -, 22-4-1996 -recurso 2613/1995 -, 20-10-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 -recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992 -, 18-3- 1994 -recurso 558/1993 -).

Hay que señalar, como ya dijo la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de de 27 abril 2001, recurso de Suplicación núm. 1106/200 , 'que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso ( STS 12-7-1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo ( STS 7-7-1988 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» ( art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia. Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación'.

La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1992 y 22-4-1996 .

Como sintetiza la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 645/2005 País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1), de 15 marzo, en el Recurso de Suplicación núm. 55/2005 , en los casos de determinación de los rasgos que configuran la relación laboral, ha de tenerse en cuenta:

'a) Que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social; así como tampoco el casuismo de la materia que obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

b) Que el contrato de trabajo no sólo se caracteriza por la ajeneidad , sino también por referirse a un trabajo dependiente ( artículos 1.1 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores ) , siendo ésta la única nota que permite diferenciar el contrato de trabajo del civil de arrendamiento de servicios, o como dice el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal : «se presumirá existente entre todo el que presta servicio, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe o cambio de una retribución a aquél».

c) El trabajo regulado por el derecho del trabajo es, por lo pronto, el trabajo personal, esto es, el trabajo en cuya realización se comprometen de modo personalísimo seres humanos, personas físicas o naturales, sin que quepa posibilidad alguna de sustitución novatoria en la persona del trabajador. No interesan, por tanto, al derecho del trabajo ni las prestaciones a cargo de personas jurídicas ni aquellas de carácter fungible en las que la persona del trabajador es intercambiable. A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa en los que el contratista de la obra no se obliga a trabajar personalmente.

d) Que la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorgan los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1990 , debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevaler sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 ; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1989 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 y 5 de junio de 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 y 4 de febrero de 1990 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 , no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la Jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 , si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubiesen concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo'.

La ajenidad, en la doctrina tradicional del Derecho del Trabajo, pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, en los medios, en los riesgos y en el mercado. Los frutos no son adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasan directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona. Los medios de producción no son puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo es asumido por el empresario. Más modernamente la ajeneidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Pero la ajenidad en los medios de producción se ha ido atenuando, y de admitirse solamente para instrumentos de escaso valor aportados por el trabajador, se ha pasado a admitirse en la aportación de medios de relevante valor. Al respecto es emblemática la sentencia TS de 26-6-1986 en relación a trabajadores con vehículo propio. Contribuyendo también a esta flexibilización la progresiva implantación del tele-trabajo.

Para determinar si concurren o no las notas de la relación laboral adquiere una primordial importancia como valor científico el método indiciario, el de las presunciones, el cual es utilizado frecuentemente por los tribunales para detectar de manera aséptica o neutral los componentes más típicos de un contrato de trabajo, cuales son la ajenidad y la dependencia. Entre estos indicios de laboralidad son clásicos la continuidad en el tiempo, exclusividad en el servicio, sometimiento a horarios y la periodicidad en el trabajo.

Como afirma la STS de 7 octubre 2009, rec. 4169/2008 :

'1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 15-4-1990 y 3-4-1992 ] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001 ]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [STS 20-9- 1995].

7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989 ]'.

En el caso concreto aquí examinado, y teniendo en cuenta que la parte recurrente no ha intentado la revisión del relato fáctico, no lucen indicios consistentes de prestación de servicios en régimen de dependencia y ajeneidad, habiendo examinado la iudex a quo detenidamente la documental invocada para alcanzar la misma conclusión a la que llega la Sala: Una sola visita inmobiliaria en enero de 2013 no acredita en modo alguno una relación laboral entre las partes desde el 1-8-2012. Lo único que aparece es una relación comercial con Don Jose Enrique mediante un proyecto conjunto en febrero de 2013 para explota la marca 'Premios Pata Negra', tal como se deduce de los correos electrónicos aportados a los autos. Sin embargo, no hay un panorama indiciario de que concurran las notas del régimen laboral de prestación de servicios tales como jornada, horarios, emisión de órdenes y sometimiento al poder de dirección y organización patronal, y abono de percepciones económicas de manera continuada.

TERCERO. Sobre la falta de acreditación del despido verbal.

Al hilo de lo anterior, cuando el trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido , por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( SSTS 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). Mas esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido, la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, correspondiendo a la parte demandada la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida. Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que le Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el número 6 del artículo 217 de la LECiv , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

No se nos oculta que si bien el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto «constitutivo» en sentido técnico- procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos expresos, verbales y tácitos. Si no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación («ex» art. 55 TRET) puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la «supuesta» decisión empresarial. Del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de 21 de febrero de 1991 y 30 de marzo de 1995 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión « despido » no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable. ( STS 2-3-1994 ). En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, la Sala debe dar por buena la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, atendiendo a las reglas de la lógica, experiencia y la sana crítica, de que no ha quedado acreditado el despido verbal, lo que, además, sería insostenible cuando previamente se ha dicho que no ha existido una relación laboral.

CUARTO. La acción, de haber existido a los efectos dialécticos relación laboral y despido, estaría caducada.

No solamente es que no existe relación laboral ni tampoco despido, sino que a los meros efectos argumentativos, y a mayor abundamiento, la acción estaría caducada, ya que la relación del actor terminó en enero de 2013 y no presentó papeleta de conciliación hasta el día 10 de abril de 2013, excediendo con mucho del plazo de los veinte días.

En corolario, el recurso se desestima y la sentencia queda confirmada. Sin costas, dada la condición con que ha litigado el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por

D. Sergio contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 515/13, seguidos a instancia de D. Sergio frente a POLIROOMS S.L. Y Jose Enrique , en reclamación por DESPIDO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.