Sentencia Social Nº 53/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2662/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 53 /16

En el recurso de suplicación interpuesto porel Ldo. D. Juan Pedrosa González en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 221/13, se presentó demanda por Don Rogelio , sobre derechos fundamentales , contra:

Manuel Serrano Hernández, José V. Soriano Valiente, Pescados Malia e Hijos S.L., Pespromar Sevilla S.L., Freiremar, S.L., Pesmalba, S.L., Nuevo Cielo Económico, S.L., Productos Congelados Del Sur, S.A., Congelados y Derivados, S.A., Hispafish, S.L., Frigoríficos Delfín S.L., Buenapesca-97, S.A., Copromar Sevilla, S.L., Ignacio Lloret Lloret, S.L., Serrano Toro, S.L., Pescados Torres, S.L., Sucesores De Francisco Rivas, S.L., Hermanos Peligro Espejo, S.L., Pescados Gori S.L.U., Serrapesca, S.L., José Duque, S.L., Pescados Moya E Hijos, S.L., Pescado Vega-Ucles E Hijos, S.L., Distribuciones Mariscos Rodríguez, S.A., Nicasio Fernández Candon, S.L., Pescados Leandro Solís, S.L., Muñoz Pareja y Ramírez, S.L., Joaquín Paez/Comercial Salvador Florencio, Pescados Yebra Luengo, S.L., Distribuciones Maldonado Pdos. S.L., Dimalpe, S.L., Jaime Estévez, S.L., Pescados Gracia S.L., Silva Fresh S.L., Herme Ortiz S.L., Pescados Montalbán, S.L., Pdos. Del Sur Valen tin S.L.U., Grudescase, S.C., Gesico, Yebra Sur S.L., Muñoz Pareja y Ramírez S.A., Pescados Morillo, S.L., Mercasevilla, S.A., Dimaltrans, S.L., Manuel Barea, S.A., Gesico Sistemas, S.L., Antonio A Vela Adame, Miguel Tapia, S.L., y Nicasio Fernández e Hijos, S.L. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el 08/01/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1) MERCASEVILLA S.A. es una empresa mixta, sometida al derecho privado, dedicada a la gestión del servicio público de mercado de abastos y lonja de pescado titularidad del Ayuntamiento de Sevilla.

2) Las empresas privadas usuarias de las instalaciones de MERCASEVILLA S.A. participan en la gestión del servicio público a través de concesiones otorgadas por el Ayuntamiento de Sevilla.

3) Las ordenanzas municipales reguladoras de la prestación del servicio público de mercado de abastos y lonja de pescado reservan a MERCASEVILLA S.A. determinadas actividades a desarrollar que son las siguientes:

Arrastre y colocación de la mercancía en el punto de venta.

Retirada y almacenamiento de sobrante en Cámara Frigorífica de Conservación.

Traslado de decomiso e intervenciones.

Evisceración y preparación del pescado en cuero.

Limpieza y alumbrado de la nave y puntos de ventas.

Servicio de Vigilancia y control de salida de bultos.

Servicio de pesaje, facturación, cobro de su importe a minoristas y pago a mayoristas.

4) Para la realización de las actividades señaladas en el número anterior MERCASEVILLA S.A. dispone de su propia plantilla de trabajadores.

5) El día 30 de octubre de 2012 el Comité de Empresa de MERCASEVILLA S.A. cuyo presidente es don Rogelio , convocó huelga en la empresa para los días 13 de noviembre y 1 de diciembre y a partir del día 17 de diciembre con el carácter de indefinida.

6) El día 7 de noviembre de 2012 tuvo lugar en la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía reunión entre la empresa y el comité de huelga, presidido por don Rogelio con objeto de fijar los servicios mínimos durante el desarrollo de la huelga convocada.

En dicha reunión la MERCASEVILLA S.A. propuso como servicios mínimos un 50% de la totalidad de la plantilla con el desglose que obra a los f. 825 a 827, dándose por reproducidos.

El comité de Huelga se opuso proponiendo un 14% de la plantilla de la empresa alegando que ello suponía una vulneración del derecho de huelga añadiendo que entendían que los empresarios usuario de MERCASEVILLA podían realizar sus labores con independencia de que la plantilla de MERCASEVILLA se encontrase de huelga. Ante dicha manifestación el Director General de la empresa realizó la siguiente pregunta al Comité '¿ los empresarios del Barranco pueden realizar las labores de carga, descarga, colocación, facturación y cobros, gestión y control, porteros con independencia de que la plantilla de MERCASEVILLA se encuentre de huelga?' Tras dicha pregunta el Comité se reafirmó en lo manifestado 'Todos los empresarios' (acta a los f. 823 y 824).

El día 4 de diciembre de 2012 el Comité de Empresa acordó desconvocar la huelga indefinida prevista a partir del día 17 de diciembre y acordó convocar nueva huelga para los días 18, 21, 28 de diciembre de 2012 y 4 de enero de 2013 que finalmente quedó desconvocada el día anterior.

6) Los días 12 y 13 de noviembre, 1 de diciembre, 18, 21 y 28 de diciembre de 2012 de 2012 MERCASEVILLA S.A. no prestó sus servicios por huelga legal de sus trabajadores.

La autoridad laboral fijó los servicios mínimos mediante resoluciones de 9 de noviembre de 2012 (huelga del día 12-13 de noviembre) y de fecha 17 de diciembre de 2012 (para los restantes días) consistentes en dos trabajadores de mantenimiento y dos de vigilancia en cada turno además de 3 trabajadores para la escuela infantil( f. 706 y 707 y 733 al 740).

Las empresas demandadas, agrupadas en la Asociación de Mayoristas del Mercado Central de Pescados el Barranco, procedieron los días de huelga con sus propios trabajadores a realizar la actividad de descarga de pescado, transporte y colocación al punto de venta que cada empresas codemandada tenía en el mercado y facturación a clientes.

7) GRUDESCASE SCA presta servicios de carga y descarga de pescado en la lonja de MERCASEVILLA a la Asociación de Mayoristas del Mercado Central de Pescados el Barranco y los prestó el día de la huelga.

8) GESICO SISTEMAS S.L., es una empresa dedicadas a la gestión de cobros y facturación de las empresas usuarias del mercado habiendo llegado a un acuerdo para prestar tal servicio con la Asociación de Mayoristas de Pescado. El día de la huelga dicha empresa prestó su servicio de gestión de cobros y facturación a las empresas usuarias del mercado conforme a los datos facilitados por las mismas con sus medios y trabajadores.

GESICO GESTIÓN INFORMÁTICA DE COBROS S.L. desarrolla la misma actividad pero en el mercado de Málaga.

9) Los días 13, 14 y 30 de noviembre, 1, 18, 21, 28 de diciembre de 2012, 26 y 27 de febrero, 22, 26 y 27 de marzo de 2013 MERCASEVILLA S.A. no procedió a facturar por sus servicios, al no prestarlos debido a la huelga, ni ingresó las tarifas por dichos servicios.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que accionaba alegando violación del derecho fundamental de huelga, solicitando la declaración de ser contraria al derecho fundamental de la actora la conducta de todas las empresas codemandadas y la condena a estas al abono de 10.000 ? de indemnización, se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Antes de resolver los motivos de recurso,ha de resolverse sobre la pretensión de inadmisibilidad que alega la impugnante del recursoempresa MERCASEVILLA, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Entiende dicha empresa que no es admisible el recurso de Suplicación planteado por la actoraporque en el mismo se plantean cuestiones nuevas no planteadas en la instancia y, además no se desarrollan motivos de recursoque ataquen los razonamientos de la sentencia de instancia para desestimar la demanda, esto es si se han sustituido o no trabajadores huelguistas por otros trabajadores, de manera que se haya conculcado el derecho de huelga de los trabajadores de la meritada empresa MERCASEVILLA. Las alegaciones que efectuá la impugnante del recurso, no pueden hacerse valer a efectos de inadmisión del mismo que, al margen de que los razonamientos que en el mismo se contienen sean suficientes o no a efectos de modificar el fallo de la sentencia impugnada, lo que a continuación será estudiado, ha de ser admitido por cumplirse los requisitos procedimentales que establece el artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado 6º, para que en el mismo se haga constar, en sustitución del tercer párrafo lo siguiente: 'El día 7 de Noviembre de 2012 se celebró reunión en la Sala de Juntas de la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con el fin del establecimiento de Servicios Mínimos a mantener durante el desarrollo de la huelga en Mercasevilla, S.A., con la presencia de esta empresa y el Comité de Huelga, además del personal administrativo de ese Delegación Territorial. En esta reunión Mercasevilla propuso como Servicios Mínimos un 50% de los trabajadores afectados y el Comité de Huelga propuso un 14% de los mismos. En esta reunión el director general de la empresa preguntó al Comité de Huelga si los empresarios del Barranco podían realizar las labores de carga, descarga, colocación, facturación y cobros, gestión y control, porteros, con independencia de que la plantilla de Mercasevilla se encuentre en huelga, a lo que el Comité se reafirmó en lo ya manifestado, todos los empresarios. La representante de la Delegación instó a las partes al acercamiento de sus propuestas, y después de un amplio debate y sin posibilidad de acercamiento de las posturas mantenidas por las partes en conflicto y cumplido el trámite de audiencia , se da por terminado el acto SIN ACUERDO'.

Manifiesta la recurrente un especial interés en que se haga constar que la reunión mantenida a efectos de señalar los servicios mínimos, terminó sin acuerdo. Cierto es que ello no consta expresamente aunque se infiere del contenido de la sentencia, en todo caso no existe inconveniente alguno en trasladar a los hechos probadosde la sentencia lo que la actora pretende que se deriva de la documentación que se invoca que obra a los folios 823 y 824 de los autos, al margen de la transcendencia que pueda tener en la solucionan final del litigio, lo que a continuación será estudiado. No obstante, se hará constar por adición al contenido del hecho probado sexto y sin sustituir ninguno de los párrafos que contiene el hecho probado controvertido.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 10, párrafo segundo del Real Decreto ley 17/1977 , para defender que la autoridad gubernativa que impuso los servicios mínimos, no se encontraba legitimada para imponerlos, toda vez que siendo el servicio municipal, carece de legitimación la autoridad que los impuso, dice el recurrente textualmente 'no sabemos por que la Junta de Andalucía impone los servicios mínimos en esta huelga, ya que la la Junta de Andalucía no es competente en el servicio afectado, no es la autoridad gubernativa a que se refiere el Real Decreto -Ley 17/1977', guardando silencio, sin embargo al respecto de quien considera la recurrente autoridad gubernativa a la que le correspondiera tomar la decisión de fijar los servicios mínimos en la huelga que se llevó a cabo en la empresa MERCASEVILLA.

Esta cuestión, como alega la empresa MERCASEVILLA también en la impugnación que se efectúa al motivo de recursoque se estudia, aparece ciertamente como una cuestión nueva enteramente,pues ni se alegó en demanda donde expresamente en el hecho cuarto se dice que 'se han dictado por la Administración competente servios mínimos que esta parte no ha impugnado', ni se alegó en acto de juicio, ni consecuentemente la sentencia resuelve al respecto. Nos encontramos por tanto ante el planteamiento de una de las llamadas «cuestiones nuevas», y ha de recordarse al respecto que como ya dijera el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12/07/07 no es el tramite de recurso momento procesal adecuado para introducir en el debate nuevos elementos de controversia que no son susceptibles de revisión en cuanto no fueron objeto de estudio en la sentencia de instancia. Esta doctrina de

inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recurso, tiene fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que es consecuencia, de manera que el Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso», como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 04/10/2007 cuya doctrina reproduce la Sentencia de fecha 05/02/2008 , doctrina que si bien referida al recursode Casación, ha de aplicarse también, respecto del recursode Suplicación, recurso este de carácter extraordinario y de contenido cuasi casacional, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucionalen varias numerosas sentencias, baste al efecto citar la reciente sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , que literalmente dice: Más concretamente, con relación al recurso de suplicación, hemos dicho en la STC 294/1993, de 18 de octubre , FJ 3, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia y porque en cualquier caso, de admitirse se conculcaría el artículo 24 de Constitución al limitar las garantías de defensa de las partes recurridas.

En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo de recursoque se estudia.

CUARTO.- A continuación, en motivo aparte de recurso, se alega la infracción de lo dispuesto 28.2 de la Constitución y la sentencia de esta misma sala de fecha 22/1/2004 , que transcribe en parte, viniendo en defender aunque de manera parca en extremo que habiendo terminado la reunión de la empresa MERCASEVILLA y el comité de huelga sin acuerdo, habiendo procedido las empresas demandadas, agrupadas en la Asociación de Mayoristas del Mercado Central de Pescados el Barranco, los los días de huelga a realizar la actividad de descarga de pescado, transporte y colocación al punto de venta que cada empresas codemandada tenía en el mercado y facturación a clientes con sus propios trabajadores, han conculcado el derecho de huelga de los trabajadores huelguistas de la empresa MERCASEVILLA.

Para empezar ha de decirse que la sentencia que se cita, sentencia de esta propia Sala como ya se ha dicho, no constituye jurisprudencia la la luz de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil y en todo caso, la meritada sentencia no decide sobre un supuesto semejante al que ahora se enjuicia, sino que en aquel supuesto, el empresario principal decidió variar su actividad y desarrollarla con otros medios propios que no es el caso enjuiciado.

Para resolver el motivo de recursoque nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que El Real Decreto Ley 17/1977, de 4 marzo, 6.5, dispone lo siguiente: En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo, de donde se extrae la imposibilidad para el empresario de vaciar el derecho fundamental de huelga mediante el uso de los poderes de dirección empresariales que que directa o indirectamente neutralice los efectos de la huelga, ni siquiera mediante el esquirolaje interno, acudiendo al cambio de funciones de sus propios trabajadores, porque como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 123/1992 de 28 de septiembre , durante la situación de huelga, los poderes de dirección del empleador se encuentran 'anestesiados'; pero de tal norma no se extrae la posibilidad de que la empresa cuyos trabajadores se encuentran en huelga, y menos si se trata de un servicio publico, pueda impedir la realización del trabajo que no efectúan los trabajadores huelguistas, a los trabajadores de las empresas que habitualmente son usuarias de sus instalaciones, en este caso instalaciones de MERCASEVILLA, empresa dedicada a la gestión del servicio publico de mercado de abastos y lonja de pescado pues, como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 27/9/2009 ' Es claro que, cuando una empresa que presta un servicio público es escenario de una huelga, el usuario de la misma tiene plena libertad para utilizar los servicios coincidentes de otra empresa que concurra con la que no puede prestarle el servicio. Otra interpretación jurídica del alcance del derecho de huelga supondría que la situación de conflicto no estuviera dirigida únicamente contra la propia empresa, sino también contra los usuarios de los servicios de la misma; y es claro que tal alcance es absolutamente desproporcionado, pues incluso podría llevarse al extremo de que ni siquiera un usuario pudiera sustituir por sí mismo el servicio que le era negado por la empresa que habitualmente utilizaba, cuando en ella hubiera un paro laboral colectivo'.

Así las cosas, no puede aceptarse la censura jurídica que a la sentencia de instancia efectúa la recurrente, máxime si tenemos en cuenta que, como razona la sentencia de instancia el comité de huelga, no se opuso, en la reunión mantenida con la dirección de la empresa el 7/11/2012 , a que los trabajadores de las empresas usuarias realizaran las labores de carga , descarga, colocación, facturación y cobros gestión control y portería con independencia de que la plantilla de MERCASEVILLA se encontrara en huelga, tal como se hizo constar en el acta levantada al efecto y cuyo contenido al respecto se ha llevado a los hechos probadosde la sentencia por el triunfo del motivo de recursoplanteado para revisar el contenido fáctico de la misma y ademas que la empresa MERCASEVILLA, los días de huelga, ni procedió a facturar por sus servicios, ni ingresó las tarifas por dichos servicios.

De lo expuesto y en atención a lo razonado se colige la desestimación del recursoy la confirmación del a sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Rogelio , contra la sentencia dictada en los autos nº 221/13 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Don Rogelio contra:

Manuel Serrano Hernández, José V. Soriano Valiente, Pescados Malia e Hijos S.L., Pespromar Sevilla S.L., Freiremar, S.L., Pesmalba, S.L., Nuevo Cielo Económico, S.L., Productos Congelados Del Sur, S.A., Congelados y Derivados, S.A., Hispafish, S.L., Frigoríficos Delfín S.L., Buenapesca-97, S.A., Copromar Sevilla, S.L., Ignacio Lloret Lloret, S.L., Serrano Toro, S.L., Pescados Torres, S.L., Sucesores De Francisco Rivas, S.L., Hermanos Peligro Espejo, S.L., Pescados Gori S.L.U., Serrapesca, S.L., José Duque, S.L., Pescados Moya E Hijos, S.L., Pescado Vega-Ucles E Hijos, S.L., Distribuciones Mariscos Rodríguez, S.A., Nicasio Fernández Candon, S.L., Pescados Leandro Solís, S.L., Muñoz Pareja y Ramírez, S.L., Joaquín Paez/Comercial Salvador Florencio, Pescados Yebra Luengo, S.L., Distribuciones Maldonado Pdos. S.L., Dimalpe, S.L., Jaime Estévez, S.L., Pescados Gracia S.L., Silva Fresh S.L., Herme Ortiz S.L., Pescados Montalbán, S.L., Pdos. Del Sur Valen tin S.L.U., Grudescase, S.C., Gesico, Yebra Sur S.L., Muñoz Pareja y Ramírez S.A., Pescados Morillo, S.L., Mercasevilla, S.A., Dimaltrans, S.L., Manuel Barea, S.A., Gesico Sistemas, S.L., Antonio A Vela Adame, Miguel Tapia, S.L., y Nicasio Fernández e Hijos, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 14/01/16.