Sentencia Social Nº 53/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2392/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2392/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013519

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0013519

SENTENCIA Nº: 53/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19/1/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Lorenzo frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATERIALES ELECTRICOS Y MAQUINARIA S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- DON Lorenzo , nacido el NUM000 /46, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

SEGUNDO. -Mediante resolución de 27/07/79 se le reconoció al demandante incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una prestación económica de 24 mensualidades de la incapacidad temporal correspondiente.

Interpuesta reclamación previa, por resolución de 23/01/80 se le reconoció una incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual de administrativo, con derecho a percibir el 55% de una base reguladora de 39.868 pesetas y con efectos desde el 27/07/79.

TERCERO. -Como el demandante tenía derecho a percibir prestación por desempleo, siendo la IPT incompatible con esa prestación, optó por la prestación por desempleo al ser de mayor cuantía, pasando a percibirla desde el 20/12/80 hasta el 19/06/82. No percibiendo durante ese periodo cantidad alguna por prestación de incapacidad permanente total. A partir del 19/06/82 el actor comenzó a percibir prestación de incapacidad permanente total.

CUARTO. -Instada revisión de grado, mediante resolución de 26/11/82 se le reconoció afecto a incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con efectos desde el 01/11/82 y en cuantía del 100% de la base reguladora de 381,16 euros.

Interpuesta demanda, la resolución administrativa fue confirmada por sentencia dictada el 10/07/84 por la Magistratura nº 5 de Bizkaia. En la referida sentencia, que es firme, se recoge el siguiente tenor literal: 'Que la IPA reconocida fue consecuencia de haber solicitado la revisión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, pues en resumen las graves enfermedades que afectan al actor fue debida a una poliomielitis infantil en modo alguno son constitutivas de accidente de trabajo, de acuerdo con el art. 84 de la Ley General de la Seguridad Social '.

QUINTO. -Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/05/13 se ha desestimado la pretensión de revisión de base reguladora y modificación de contingencia de la pensión, al no quedar desvirtuada la resolución de 1982 en la que se le reconoció la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, que devino firme por sentencia de 10/07/84, de la Magistratura nº 5 de Bizkaia, de acuerdo con su fallo (autos 1536/1983).

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 04/07/13.

SEXTO. -Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora asciende a 388,04 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demandada formulada DON Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y la empresa MATERIALES ELÉCTRICOS Y MAQUINARIA S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuanto se les reclama en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las codemandadas Mutua Fremap y el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que, nacido el 21-1-1946 (ya jubilado), viene a discutir la contingencia de su incapacidad permanente declarada inicialmente en el año 1979 y revisada en el año 1982, constando sentencia de la antigua Magistratura de Trabajo nº 5 de Bizkaia de 10-7-1984 en la que se le reconoce un determinado grado de incapacidad permanente por contingencia común y previsión de una base reguladora discutida. La Juzgadora de instancia admite la oposición presentada por la Administración de la Seguridad Social, entiende que existe una prescripción de las prestaciones (también del reconocimiento de la contingencia profesional) con apoyatura en los arts. 43 y 143 de la LGSS , advirtiendo que se encuentra en situación de jubilación, y finalmente, reconoce la excepción de cosa juzgada material y formal según el art. 222 de la LEC , tanto para la prestación como para la contingencia y su base reguladora discutida.

Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando dos primeros motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS , al que se une un tercer motivo fáctico al amparo del párrafo b), y otro finalmente jurídico, siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Tal es así que en el supuesto de autos, en el primer motivo de nulidad desarrollado, el recurrente advierte de su indefensión por no existir un informe de la Inspección de Trabajo en relación a lo acontecido, no solo en el percance de los años 70 sino en la valoración de los 90 y los 80, mencionando la advertencia fáctica de que la bicicleta arrolló al trabajador demandante cuando se aproximaba a su oficina laboral. Sin embargo, el mismo recurrente, al advertir que estamos ante la omisión de un trámite esencial que recogía el antiguo art. 141 de la LPL del año 90, viene a considerar finalmente que ese informe nunca se efectuó, por lo que malamente podemos declarar una indefensión propia del art. 24 de la Constitución , pues la inobservancia o falta de informe de la Inspección no exige una declaración de nulidad, máxime cuando no hay protesta o indicación de la exigencia de tal información, siquiera en el ámbito de las discusiones judiciales de los años 80.

En este sentido, la alusión ahora al informe de la Inspección resulta novedoso, el mero reconocimiento de su inexistencia podría constituir una infracción verdadera de un deber procesal de buena fe, susceptible de algún tipo de sanción.

En el mismo sentido, la motivación secundaria de nulidad que hace alusión a la ausencia del INSERSO (o la Administración Foral correspondiente), tampoco puede tener éxito por cuanto la configuración, su exigencia competencial o el reconocimiento de la función del INSERSO (posteriormente IMSERSO), difícilmente puede compaginarse con una expresión indirecta de un litisconsorcio pasivo necesario, cuando se discute la contingencia (se pide profesional) de una determinada prestación de Seguridad Social (incapacidad permanente).

Por lo mencionado procede desestimar la petición anulatoria.

TERCERO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por ampliación de un nuevo hecho declarado probado que, sin definir una redacción concreta, proponga una evidencia de determinación judicial para entender cuales son las verdaderas causas y las averiguaciones de lo acontecido respecto de una versión de atropello que ahora no se compagina ni compadece con las alusiones administrativas y judiciales ya confirmadas en los antecedentes administrativos y de la Magistratura de Trabajo, hacen que nuevamente esta Sala deba denegar tal proposición fáctica que no se encuentra convenientemente articulada, que difícilmente puede tener cabida a la vista de la existencia de la figura propia de la cosa juzgada ( art. 222 de la LEC ) además de las otras causas de denegación expresadas (art. 43 prescripción y art. 143 jubilación del demandante).

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 43 en relación al143 de la LGSS , mencionando el art. 222 de la LEC , e insistiendo en su exigencia de declaración de contingencia y, de forma subsidiaria, en el cálculo de la base reguladora, no podrá esta Sala sino atenerse a los postulados y dictados recogidos en la instancia.

Y es que ciertamente pretende, de manera inverosímil el recurrente, hacer una versión de lo acontecido en los años 60 reconocido en los 70 y 80, para con una versión administrativa y judicial discrepante de las ya reflejadas en aquel itinerario, olvidando no solo la figura de imposible reapertura de controversias que preconiza nuestro art. 222 en relación al 400 de la LEC , sino también nuestra doctrina jurisprudencial.

Es mas, del mismo modo el art. 43 de la LGSS , en relación al 143 del mismo texto, impiden entrar a conocer, por razones de seguridad y justicia, respecto de pretensiones o contingencias que se encuentran prescritas (5 años) y de las que no se nos permite enjuiciar a la vista de que existe la causa de extinción sobrevenida, cual es la jubilación del trabajador, además de la figura procesal que pretende impedir volver, extemporánea e irracionalmente, a un debate y controversia ya extenuado (cosa juzgada).

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.

QUINTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha 29-6-15 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 1319/13 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, FREMAP Y MATERIALES ELECTRICOS Y MAQUINARIA S.L., confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2392-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2392-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.