Sentencia SOCIAL Nº 53/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 910/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0056714
Procedimiento Recurso de Suplicación 910/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 42/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 53/20-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 910/2019, formalizado por el letrado D. DOMINGO-CARMELO ORGANERO VELEZ
en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia de fecha 02/09/2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Seguridad social 42/2017, seguidos a instancia de D. Alexis
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - El demandante, D. Alexis mayor de edad, figura afiliado a la Seguridad Social con número de afiliación NUM000 .

Su actividad habitual es la de Peón agrícola.



SEGUNDO. - Recayó dictamen del E.V.I de fecha 26.4.2016 con el siguiente contenido: proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Expediente NUM001 y no controvertido).



TERCERO. - Tal dictamen fue confirmado por Resolución de la Entidad de Gestora de 9.5.2016 (Expediente NUM002 administrativo e incontrovertido), que fue notificado el día 18.5.2016 (Expediente NUM003 administrativo e incontrovertido). Frente a la anterior resolución fue interpuesto dentro del plazo de 30 días desde la notificación Reclamación previa, en fecha 7.6.2016 (Expediente NUM004 administrativo e incontrovertido), que fue denegada por Resolución de 27.6.2016 (Expediente NUM005 administrativo e incontrovertido), y notificada al actor el 5.7.2016 (Expediente NUM006 administrativo e incontrovertido). Posteriormente se interpuso una nueva reclamación previa en fecha indeterminada comprendida entre el 1 y 9 de octubre de 2016 -no se distingue en el sello el día, aunque si el primero de los dígitos que es un 0-, seguida de demanda el 2 de enero de 2017, dentro del plazo indicado en los apartados 5 y 6 del artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO. - Que la situación clínica actual del actor es lumbalgia, aplastamiento L3 con leve estenosis de canal.

Denervación crónica L3 derecha. Moderada izquierda leve. (Dictamen propuesta Expediente NUM001 ).

El Informe médico de síntesis de 30.3.2016 reitera que el trabajador presenta una situación clínica actual de lumbalgia, aplastamiento L3 con leve estenosis de canal. Denervación crónica L3 derecha. Moderada izquierda leve. Y concluye que no causa de incapacidad temporal (Expediente NUM001 ).



QUINTO. - La base reguladora de la pretensión solicitada asciende a 84,12 euros/mes y fecha de efectos 26.4.2016 (Expediente e incontrovertido).



SEXTO. - Los informes de la sanidad pública aportados por el demandante, se han relatado en el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral.

SÉPTIMO. - Se dictó Dictamen facultativo técnico de 8.1.2016 por el que se dictamen que el trabajador tiene una limitación funcional de columna por fractura de etiología traumática; grado de limitación en la actividad global del 26% y 8 puntos de factores sociales complementarios; baremo de movilidad negativo.

OCTAVO. - Se ha agotado la vía previa administrativa.

NOVENO.- Se tiene por reproducido el expediente tramitado.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por. D. Alexis frente y como demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento, frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Alexis , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante los cuatro primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se adicionen los siguientes párrafos: 'En la reclamación previa presentada entre el 1 y el 9 de octubre de 2016, se establecía en la alegación séptima en el siguiente texto: 'Como consecuencia de tales lesiones el actor ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital Gregorio Marañón el día 21/9/16, bajo anestesia general realizándole una artrodesis posterior a nivel L2, L3 y L4 bajo control radiológico.

Igualmente se le ha realizado TC lumbar de control de que muestra tornillos de fijación transpedicular bilaterales en los niveles L2, L3 y L4 en posición correcta.

El juicio clínico que se establece en el informe es el siguiente: FRACTURA COMPLETA DE CUERPO L3 Y ARTRODESIS TRANSPEDICULAR L2, L3 Y L4, recomendándole hacer una vida tranquila evitando realizar sobreesfuerzos físicos.', lo que basa en el documento que obra a los folios 118 y 119 consistente en informe fechado el 30 de septiembre de 2016.

Se rechaza la pretensión, pues en el ordinal tercero del relato fáctico se menciona la referida reclamación previa que debe tenerse por reproducida.

Por lo que se refiere al primer ordinal que interesa que se adicione al relato fáctico, lo es en los siguientes términos: 'El actor ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital Gregorio Marañón el día 21/9/16, bajo anestesia general realizándole una artrodesis posterior a nivel L2, L3 y L4 bajo control radiológico.

Igualmente se le ha realizado TC lumbar de control de que muestra tornillos de fijación transpedicular bilaterales en los niveles L2, L3 y L4 en posición correcta.

El juicio clínico que se establece en el informe es el siguiente: FRACTURA COMPLETA DE CUERPO L3 Y ARTRODESIS TRANSPEDICULAR L2, L3 Y L4, recomendándole hacer una vida tranquila evitando realizar sobreesfuerzos físicos.', lo que basa en el informe médico que obra a los folios 118 y 119 de autos, fechado el 30 de septiembre de 2016.

Se accede a la pretensión, pues se trata de un informe emitido inmediatamente después de la intervención quirúrgica, si bien resulta irrelevante para la modificación de la parte dispositiva como se verá más adelante.

Por lo que se refiere al segundo ordinal que interesa que se adicione al relato fáctico, lo es en los siguientes términos: 'El actor sigue con dolor lumbar de predominio bajo hacia sacro. Dolor en cualquier postura, que aumenta con movimientos de gflexoextension y al hacer esfuerzos. No dolor en cama. No parestesias en MMI ni dolor radicular. El dolor es predominantemente mecánico y muy limitante para cualquier movimiento de flexo- extensión de columna. Incapacidad para trabajar en la construcción por imposibilidad de agacharse o cargar peso.', lo que basa en el documento que obra a los folios 123 y 124 de autos.

No se accede a ello, pues la redacción que propone la recurrente es sesgada, al recoger el informe en primer término que de la exploración física se desprende que tiene: 'fuerza conservada en MMII, Lassegue negativo: ROTS: normales únicamente se aprecia el rotuliano izquierdo hipocinético.', y posteriormente efectivamente figuran los extremos que pretende la recurrente incorporar al relato fáctico, pero no se consignan en que pruebas objetivas se ampara por lo que entendemos que no están suficientemente acreditados esos padecimientos, que al tratarse de dolores, también tiene un componente subjetivo.

Al ordinal sexto pretende que se le adicione siguiente texto: 'Los informes de sanidad publica con fecha anterior al informe Médico de evaluación de fecha 30 de marzo de 2016 se han relatado en el Informe Médico de Evoluciona, no así los informes de la sanidad pública posteriores a dicha fecha.' No se accede a la pretensión, pues no se ampara en documento alguno, tratándose de una conclusión que efectúa la recurrente.



TERCERO. - El quinto motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003, 11 de mayo de 2017 y 6 de febrero de 2019 y en el último motivo denuncia la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 26ª de ese mismo texto legal. Sostiene en síntesis que se deben tener en cuenta los informes médicos emitidos con posterioridad al de evaluación y que partiendo de ellos, se debe concluir que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso, como ya se ha visto, se ha incorporado al relato fáctico un nuevo ordinal en el que consta efectivamente que al actor se le recomienda no realizar sobreesfuerzos físicos, pero es algo absolutamente razonable dado que es un informe que se emite 10 días después de una intervención quirúrgica y no se ha accedido a la adición del ordinal en el que se pretendía modificar los padecimientos del recurrente, por no fijar el informe en qué pruebas se amparaba para recoger la existencia de dolores, por lo que, aun aceptando que el actor ha sido intervenido y se le ha realizado una artrodesis L2, L3, L4, no existen datos que permitan afirmar que el actor no pueda realizar las tareas propias de su profesión de peón agrícola o que tenga una disminución en el rendimiento normal para su profesión no inferior al 33 por 100, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Alexis , frente a la sentencia de 2 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, dictada en los autos 42/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0910-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0910-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.