Última revisión
Sentencia SOCIAL Nº 53/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2020 de 14 de Enero de 2021
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100188
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:782
Núm. Roj: STSJ AND 782:2021
Encabezamiento
26
En la ciudad de Granada, a catorce de Enero de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que, estimando parcialmente las demandas interpuestas por Dª Rebeca y Dª Reyes contra FEDERACIÓN GRANADINA DE PERSONAS DISCAPACITADAS FÍSICAS (FEGRADI), DIBOMA SERVICIOS, SL, DOMICILIA GRUPO NORTE, SL, LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, TURISMO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN adscrita a la anterior, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, SL, UTE FEPAMIC y FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, SL UTE:
1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO que las referidas demandantes han venido siendo afectadas por una situación de cesión ilegal de trabajadores desde el 12/09/12 en el caso de Dª Rebeca y desde 12/09/11 en el de Dª Reyes por parte de todas y cada una de las empresas demandadas a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía,
2º) DEBO DECLARAR EL DERECHO de las actoras a ostentar la condición de trabajadoras laborales indefinidas fijas discontinuas a su elección en Al Alba Ese Granada Almería, SL o en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con las demás consecuencias previstas en el artículo 43.4 del ET y
3º) ABSOLVIENDO a FEDERACIÓN GRANADINA DE PERSONAS DISCAPACITADAS FÍSICAS (FEGRADI), DIBOMA SERVICIOS, SL, DOMICILIA GRUPO NORTE, SL, UTE FEPAMIC y FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, SL UTE de las pretensiones en su contra ejercitadas.'
'PRIMERO.- La Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, creó en su artículo 41 el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, como una entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1.b) de la Ley General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos tiene como objeto llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.
Por Decreto 219/2005, de 11 de octubre, se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos. Los artículos 1.1 y 2 del indicado Ente Público, establecen lo siguiente: ' Artículo 1. Naturaleza y fines generales. 1. El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía de las previstas en el art. 6.1.b) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicho Ente Público goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria. 2. Constituyen fines generales del Ente: El ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. El cumplimiento de los fines generales se desarrollará siempre en el ámbito de la planificación y la superior dirección de la Consejería que tenga competencias en educación no universitaria, quien fijará los objetivos y directrices de actuación del Ente, efectuará el seguimiento de su actividad y ejercerá, sin perjuicio de otras competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye de manera conjunta con la Consejería que tenga las competencias en economía y hacienda, su control de eficacia y financiero, de acuerdo con la normativa vigente.'
SEGUNDO.- Por Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 27 de octubre 2014, se ampliaron el objeto y los fines y se cambió la denominación de la Agencia Pública Empresarial 'Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos' pasando a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y quedando adscrita a la Consejería competente en materia de educación.
TERCERO.- Dª Rebeca, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado servicios como monitora de educación especial para las empresas demandadas durante los siguientes períodos de tiempo:
- Para FEGRADI desde de 01/10/09 hasta el 22/12/09 y desde el 07/01/10 hasta el 22/06/10, desde el 10/09/10 hasta el 22/12/10 y desde el 10/01/11 hasta el 22/06/11, desde el 10/09/12 hasta el 31/10/12,
- Para DIMOBA desde el 05/11/12 hasta el 21/06/13, desde el 10/09/13 hasta el 18/06/14 y desde el 10/09/14 hasta el 31/10/14 y
- Para DOMICILIA GRUPO NORTE S.L. desde el 01/11/14 a 23/06/15, desde el 10/09/15 hasta el 22/06/16 y desde el 12/09/16 hasta el 08/01/17,
- Para UTE FEPAMIC desde el 09/01/17 al 13/07/17, desde el 11/09/17 al 27/07/17 y desde el 10/09/17 al 12/02/18,
- Para DIMOBA desde el 10/09/18 hasta el 31/03/19 y
- Para AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, SL, desde el 01/04/19 en adelante.
CUARTO.- Dª Reyes, mayor de edad, con DNI Nº NUM001, ha prestado servicios como monitora de educación especial para las empresas demandadas durante los siguientes períodos de tiempo:
- Para FEGRADI desde de 12/09/11 hasta el 22/12/11, desde el 09/01/12 hasta el 30/03/12, desde el 09/04/12 hasta el 22/06/12 y desde el 10/09/12 hasta el 31/10/12,
- Para DIMOBA desde el 05/11/12 hasta el 21/06/13, desde el 10/09/13 hasta el 18/06/14 y desde el 10/09/14 hasta el 31/10/14,
- Para DOMICILIA GRUPO NORTE S.L. desde el 01/11/14 a 23/06/15, desde el 10/09/15 hasta el 22/06/16 y desde el 12/09/16 hasta el 08/01/17,
- Para UTE FEPAMIC desde el 09/01/17 al 13/07/17, desde el 11/09/17 al 27/07/17 y desde el 10/09/17 al 12/02/18,
- Para DIMOBA desde el 13/02/19 hasta el 31/03/19 y
- Para AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, SL desde el 01/04/19 en adelante.
QUINTO.- Las diferentes empresas demandadas que han empleado a las actoras han satisfecho a las mismas su retribuciones mensuales y han cursado su alta en la Seguridad Social.
públicos de Granada durante los cursos 209/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014m, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 y 2019/2020 desempeñando en aula, bajo supervisión de la maestra o maestro tutor, labores de acompañamiento y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales y realizando igualmente labores de acompañamiento y asistencia a tales alumnos en el comedor, en los desplazamientos por el centro y en los tiempos de recreo mientras que Dª Reyes ha desempeñado esas mismas funciones durante los cursos 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014m, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 y 2019/2020. En el momento de presentarse la demanda las actoras prestaban estos servicios contratadas por Al Alba Ese Granada Almería, SL.
SÉPTIMO.- El 07/11/2014 Domicilia Grupo Norte S.L. formalizó con la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación contrato de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía (expediente número NUM002-Lotes 1 a 5). El plazo de vigencia previsto para tal contrato fue de un año a partir del día siguiente a su firma, si bien la prestación efectiva se dijo habría de coincidir con el calendario lectivo vigente en cada momento.
OCTAVO.- Durante los cursos en que las demandantes han prestado sus servicios sucesivamente para las empresas demandadas ambas venían registradas en la plataforma 'Séneca' como monitoras de educación especial, contratadas para ello como personal no docente.
NOVENO.- Todas las demandadas han formalizado con la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación contrato para el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con los plazos de vigencia previstos para tales contratos en cada uno de ellos y coincidentes con el tiempo en que las actoras han prestado sus servicios para ellas.
DÉCIMO.- El horario de trabajo de las demandantes coincide con el lectivo en los centros educativos y con el de permanencia en el mismo o sus dependencias de los alumnos con necesidades educativas especiales que les eran asignados.
UNDÉCIMO.- En fecha 01/04/19 Al Alba Ese Granada Almería, SL comunicó al SAE que se subrogaba en la relación laboral de las actoras como nueva adjudicataria de los servicios que venían prestando el resto de codemandadas en las siguientes condiciones:
- En el caso de Dª Rebeca con fecha de antigüedad de 12/09/12, contrato indefinido fijo discontinuo, retribución según convenio colectivo de aplicación que era el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, jornada de trabajo de 25 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y en virtud de expediente NUM003 y
- En el caso de Dª Reyes con fecha de antigüedad de 12/09/11, contrato indefinido fijo discontinuo, retribución según convenio colectivo de aplicación que era el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, jornada de trabajo de 30 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y en virtud de expediente NUM003.
DUODÉCIMO.- Al Alba Ese Granada Almería, SL facilitaba a las trabajadoras identificación personal con el nombre de la empresa y realizaba durante el curso 3 ó 4 visitas mensuales de control al C.E.I.P. en el que las demandantes prestaban servicios para verificar el uso de placa identificativa, asistencia, puntualidad, participación en reuniones de seguimiento con tutores y familias, cumplimiento del sistema de control de acceso y puntualidad ofertado por la empresa y colaboración en la aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas. De las visitas de control se extendía un parte en formulario con membrete de Agencia Pública Andaluza de Educación Consejería de Educación, de la Junta de Andalucía y de la empresa que era firmado y sellado, entre otros, por la Dirección de los C.E.I.P.
DECIMOTERCERO.- La totalidad del material de trabajo utilizado por las actoras durante la prestación de servicios era facilitado por los C.E.I.P. en los que han prestado sus servicios siéndoles además facilitadas las indicaciones diarias sobre el trabajo a realizar con los menores por los maestros tutores de tales alumnos.
DECIMOCUARTO.- Las demandantes, en caso de ausencia al trabajo, debían comunicar tal circunstancia a la dirección del centro educativo y a la empresa empleadora. La contratación y designación del personal que hubiera de sustituirlas en estos casos corría por cuenta de la empresa adjudicataria del servicio.
DECIMOQUINTO.- Las demandantes portaban durante el trabajo en los CEIP una tarjeta identificativa en la que consta el nombre de la empresa por la que eran contratadas.
DECIMOSEXTO.- Las demandantes solicitaban vacaciones y eventuales días de libranza a la empresa por la que viniera siendo dadas de alta en Seguridad Social.
DECIMOSÉPTIMO.- Las demandantes ha participado en reuniones de seguimiento con tutores y familias así como de coordinación con el equipo de orientación del centro en que han prestado sus servicios, realizando las siguientes funciones: Participar en la realización de actividades programadas para la enseñanza/aprendizaje del alumnado y lo hacen bajo supervisión del profesorado especialista, usando la metodología, técnicas y recursos planificados por el personal docente, atender e instruir al alumnado en conductas sociales que conlleven a una adecuada integración, descanso, hábitos de higiene y aseo personal con el fin de alcanzar el mayor grado de autonomía personal garantizando la seguridad del alumno/a, coordinación con el profesorado especialista en Pedagogía Terapéutica y Audición y Lenguaje, así como con el de Integración del alumnado en las aulas ordinarias, en colaboración con los tutores y resto de docentes del Claustro, participar junto al profesorado en las relaciones entre familia-centro educativo, facilitar los desplazamientos del alumnado dentro del recinto escolar y en las salidas puntuales, colaborar en la vigilancia de los recreos así como en las entradas y salidas del centro y todo ello cumpliendo la normativa aplicable en el centro educativo. Tales tareas vienen a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.
Se dan por reproducidos los pliegos de prescripciones, cláusulas administrativas y documentos de formalización de contratos de servicios (Expediente NUM003 en el caso de Dª Rebeca y Expediente NUM004 ene l de Dª Reyes).
DÉCIMOCTAVO.- La Inspección de Trabajo, tras denuncia formulada contra la empresa Domicilia Grupo Norte S.L. y la Junta de Andalucía, elaboró el informe que consta aportado durante el juicio por la parte actora y que se tiene aquí por reproducido.
DÉCIMONOVENO.- las empresas codemandadas elaboran y abonan la nómina de las demandantes, y han cursado su alta en Seguridad Social, cuentan con coordinadoras que mantienen contacto con el centro mediante visitas que realizan al mismo, transmitiendo incidencias que afecten al adecuado funcionamiento del servicio.
VIGÉSIMO.- Las demandantes no ostentan la condición de representantes legales de los trabajadores.
VIGÉSIMOPRIMERO.- Se han celebrado los correspondientes actos de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia y sin efecto y se interpusieron las reclamaciones previas ante la Junta de Andalucía. Las demandas de autos se presentaron el 09/10/15.'
Fundamentos
1º).- Se declaró que las actoras han venido siendo afectadas por una situación de cesión ilegal de trabajadores, desde el 12 de septiembre de 2012 en el caso de Dª Rebeca y desde el 12 de septiembre de 2011 en el de Dª Reyes , por parte de todas y cada una de las empresas demandadas a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
2º).- Asi como el derecho de las actoras a ostentar la condición de trabajadoras laborales indefinidas (que no fijas) fijas discontinuas a su elección en Al Alba o en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con las demás consecuencias previstas en el articulo 43.4 del ET.
Todo ello 3º),- absolviendo a FEDERACION GRANADINA DE PERSONAS DISCAPACITADAS FISICAS (FEGRADI), DIBOMA SERVICIOS SL, DOMICILIA GRUPO NORTE SL y a UTE FEPAMIC y FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, SL UTE, de las pretensiones deducidas en su contra.
Y contra la misma se alzan en suplicación, el Letrado de la Junta de Andalucía y la representación letrada de la empresa AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL, habiendo sido los recursos impugnados de contrario por las trabajadoras.
En el primer motivo del recurso, por parte del Letrado de la Junta de Andalucía, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 97.2 de la misma en relación con el artículo 218 de la LEC y de los artículos 24.1 y 120 de la CE.
Basa el motivo en que la primera alegación de la contestación a la demanda que hizo la recurrente para soportar la absolución descansaba en la aplicación del artículo 301.4 de la Ley de Contratos del Sector Público ,cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 (277.4 en la Ley 30/2007 y ahora 308 en la LCSP 9/2017 de 8 de noviembre) sin que en la Sentencia se haga la mas mínima referencia a ello. Con ello la sentencia a juicio de quien recurre ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, citando en su apoyo la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13 de febrero de 2014 en el Rec nº 622/2013, así como la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección 3ª de 16 de julio de 2019 en el Rec nº 903/2018, si bien se dedica el segundo motivo del recurso al amparo del articulo 193 c) de la LRJS en relación con el articulo 202.2 de la LRJS para que por parte de esta Sala se resuelva esta cuestión litigiosa.
Pues bien, es lo cierto que el Letrado de la Junta de Andalucía al contestar a la demanda, puso como óbice para que pudiera proceder la estimación de la demanda la aplicación del articulo 301.4 de la Ley de Contratos del sector Publico, aprobado por el el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, y que no se hizo en la sentencia referencia expresa a ello, pero la suerte de incongruencia que como vicio derivado de las exigencias materiales de la sentencia se exponen en este motivo, no debe dar lugar a la nulidad, como reconoce la propia recurrente, remitiendo las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte de nuevo la Sentencia, tratándose en la misma de las cuestiones no enjuiciada, pues para que el vicio de incongruencia de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y es que en el caso que se enjuicia la parte recurrente dedica el motivo segundo destinado a censura jurídica a fundar las razones por las que entiende que debe ser atendida la existencia de la infracción de dicha normativa reguladora de la contratación en el sector publico, al permitirle este nuevo precepto de la LRJS conocer a la Sala de la oposición no resuelta por no ser insuficiente el relato de hechos probados y exponerse por el recurrente la fundamentación jurídica que puede ser debidamente impugnada por las trabajadoras recurridas y ser resuelta por esta Sala. Por ello debemos entrar en el estudio de los siguientes motivos.
Y trayendo a colación por ultimo el Auto del TS 8240/ 2019 de 4 de julio que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA el 6 de junio de 2018 en el Rec 2002/17, al afirmar en el fundamento de derecho primero que la sentencia (se refiere a la suplicación) '
Y finalizando el fundamento jurídico segundo apreciando que:
'Así, los supuestos comparados son distintos fundamentalmente porque en la sentencia de contraste la actora realizaba las mismas funciones que otra trabajadora de la Consejería, constando que era la directora del centro la que dirigía y controlaba la actividad de la actora, mientras que en la sentencia recurrida la empresa adjudicataria ejercía el poder de dirección, pues era la que le impartía las órdenes e instrucciones del trabajo a realizar, a través de una coordinadora asignada al colegio, lo que justifica que los fallos sean distintos'. Entendiendo la parte recurrente que esto ultimo es lo que ha ocurrido, tal y como se aprecia en los hechos probados 12º y 17º de la sentencia.
Así como que las actoras no han acreditado estar sometidas a ordenes directas del centro educativo en el desempeño de sus funciones, aduciendo para ello determinados particulares de la testifical propuesta, que solo indican una lógica coordinación en la atención de menores con necesidades, que debe existir en el ámbito de una prestación servicial que se realiza en un centro de trabajo que no es propiedad de la empresa, pero que no puede determinar que estemos ante una cesión ilegal. Por lo que entiende la parte recurrente, que no ha quedado probada la existencia de una cesión ilegal alguna, sino todo lo contrario, es decir que la empresa AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL y las empresas que le precedieron como consta acreditado ejercieron las funciones propias de empresa en relación a las actoras, manteniendo intactas su poder de dirección y organización, ejerciendo su actividad en atención al pliego de prescripciones técnicas por las que han resultado adjudicatarias habiéndose subrogado legalmente en la relación laboral que la actor mantenía con la anterior adjudicataria por mandato contractual, legal y convencional.
Y en la parte final se vuelve a referir a las 4 anteriormente sentencias de suplicación dictadas por esta Sala (el 22 de febrero de 2018 en el Rec nº 1741/2017, de 1 de marzo de 2018 en el Rec nº 1757/2017, de 8 de febrero de 2018 en el Rec 1585/2017 y de 15 de marzo de 2018 en el Rec nº 1933/2017), al haberse pronunciado en el sentido de absolver a la ultima adjudicataria AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL, por no haberse demostrado la existencia de los factores primarios y complejos que delimitan la existencia de cesión ilegal.
Tercero.- La actora Dª Rebeca ha prestado servicios como monitora de educación especial para las empresas codemandadas durante los siguientes periodos de tiempo: (folios 503 y 504)
Para FEGRADI desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 22 de diciembre de 2009; 7 de enero de 2010 hasta el 22 de junio de 2010; 10 de septiembre de 2010 hasta el 22 de diciembre de 2010; 10 de enero de 2011 hasta el 22 de junio de 2011; 10 de septiembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012.
Para DIMOBA desde el 5 de noviembre de 2012 hasta el 21 de junio de 2013; 10 de septiembre de 2013 hasta el 18 de junio de 2014; 10 de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014.
Para DOMICILIA GRUPO NORTE SL desde el 1 de noviembre de 2014 al 23 de junio de 2015; 10 de septiembre de 2015 hasta el 22 de junio de 2016; 12 de septiembre de 2016 hasta el 8 de enero de 2017.
Para UTE FEPAMIC que en la vida laboral figura como Federación Provincial Asociación Minusvalidos Físicos de Cordóba) desde el 9 de enero de 2017 al 13 de julio de 2017; desde el 11 de septiembre de 2017 al 27 de julio de 2018 (y no 2017 como por comprobado error figura) y desde el 10 de septiembre de 2018 ( no 2017 ) al 12 de febrero de 2019 (no 2018).
Para DIMOBA de nuevo desde el 13 de febrero de 2019 hasta el 31 de marzo de 2019 ( no desde el 10 de septiembre de 2018)
Y para ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL desde el 1 de abril de 2019 en adelante.
Cuarto.- La otra actora Dª Reyes, ha prestado servicios como monitora de educación especial para las empresas codemandadas durante los siguientes periodos de tiempo folios 483 y 484:
Para FEGRADI desde el 12 de septiembre de 2011 al 22 de diciembre de 2011; 9 de enero de 2012 hasta el 30 de marzo de 2012; 9 de abril de 2012 hasta el 22 de junio de 2012; 10 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2012;
Para DIMOBA desde el 5 de noviembre de 2012 hasta el 21 de junio de 2013; 10 de septiembre de 2013 hasta el 18 de junio de 2014; 10 de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014.
Para DOMICILIA GRUPO NORTE SL desde 1 de novimebre de 2014 al 23 de junio de 2015; 10 de septiembre de 2015 hasta el 22 de junio de 2016; y desde el 12 de septiembre de 2016 hasta el 8 de enero de 2017.
Para UTE FEPAMIC (que en la vida laboral figura como Federación Provincial Asociación Minusvalidos Físicos de Córdoba) desde el 9 de enero de 2017 al 13 de julio de 2017; 11 de septiembre de 2017 al 27 de julio de 2018 (no 2017) ; y desde el 10 de septiembre de 2018 ( no 2017 al 12 de febrero de 2019 ( no 2018).
Para DIMOBA de nuevo desde el 13 de febrero de 2019 a l 31 de marzo de 2019.
Para ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL desde el 1 de abril de 2019 en adelante.
Quinto.- Las diferentes empresas demandadas que han empleado a las actoras han satisfecho a las mismas sus retribuciones mensuales y han cursado su alta en la Seguridad Social.
Sexto.- Dª Rebeca ha prestado servicios en distintos centros educativos públicos de Granada durante los cursos 2009/2010 a 2019/2020 desempeñando en aula bajo la supervisión de la maestra o maestro tutor, las labores de acompañamiento y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales y realizando igualmente labores de acompañamiento y asistencia a tales alumnos en el comedor, en los desplazamientos por el centro y en los tiempos de recreo mientras que Dª Reyes ha desempeñado esas mismas funciones durante los cursos 2011/2012 a 2019/2020.
En el momento de presentarse las demandas iniciales las actoras estaban contratadas por DOMICILIO GRUPO NORTE SL y no por AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL.
Séptimo.- El 7 de noviembre de 2014 Domicilia Grupo Norte SL formalizó con la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION y Formación contrato de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación ,,,(expediente número NUM002 Gr Lotes 1 a 5). El plazo de vigencia previsto para tal contrato fue de un año a partir del día siguiente de su firma ,si bien la prestación efectiva se dijo habría de coincidir con el calendario lectivo vigente en cada momento.
Octavo.- Durante los cursos en que las demandantes han prestado su servicios sucesivamente para las empresas demandadas, ambas venían registradas en la plataforma 'Séneca' como monitorias de educación especial ,contratadas para ello como personal no docente.
Noveno.- Todas las demandadas han formalizado con la Agencia Publica Andaluza de Formación y Educación contrato para el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación,Turismo y Deporte, con los plazos de vigencia previstos para tales contratos en cada uno de ellos y coincidentes con el tiempo en que las actoras han prestado sus servicios para ellas.
Décimo.- El horario de trabajo de las demandantes coincide con el lectivo en los centros educativos y con el de permanencia en el mismo o sus dependencias de los alumnos con necesidades educativas especiales que les eran asignados.
Undécimo.- En 1 de abril de 2019 AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL comunico al SAE que se subrogaba en la relación laboral de la actoras como nueva adjudicataria de los servicios que venían prestando el resto de las codemandadas en las siguientes condiciones:
-en el caso de Dª Rebeca con fecha de antigüedad de 12 de septiembre de 2012, contrato indefinido fijo discontinuo, retribución según convenio colectivo de aplicación que era el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, jornada de trabajo de 25 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9 a 14 horas y en virtud de expediente NUM003 y -en el caso de Dª Reyes con fecha de antigüedad de 12 de septiembre de 2011, contrato indefinido fijo discontinuo, retribucion según convenio colectivo de aplicación que era el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad ,jornada de trabajo de 25 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9 a 14 horas y en virtud de expediente NUM003.
Duodécimo.-AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL, facilitaba a las trabajadoras identificación personal con el nombre de la empresa y realizaba durante el curso 3 o 4 visitas mensuales de control al CEIP en el que las demandantes prestaban sus servicios para verificar el uso de placa identificativa, asistencia, puntualidad, participación en reuniones de seguimiento con tutores y familias, cumplimiento del sistema de control de acceso y puntualidad ofertado por la empresa y colaboración en la aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas. De las visitas de control se extendía un parte en formulario con membrete de la Agencia Publica Andaluza de Educación Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y de la empresa, que era firmado y sellado entre otros, por la Dirección de los CEIP.
Decimotercero.- La totalidad del material de trabajo utilizado por las actoras durante la prestación de servicios era facilitado por los CEIP en los que han prestado sus servicios siéndoles además facilitadas las indicaciones diarias sobre el trabajo a realizar con los menores por los maestros tutores de tales alumnos.
Decimocuarto.- Las demandantes, en caso de ausencia al trabajo, debían comunicar tal circunstancia a la dirección del centro educativo, y a la empresa empleadora. La contratación y designación del personal que hubiera de sustituirlas en estos casos corría por cuenta de la empresa adjudicataria del servicio.
Decimoquinto.- La demandantes portaban durante el trabajo en los CEIP una tarjeta identificativa en la que consta el nombre de la empresa por la que eran contratadas.
Decimosexto.- Las demandante solicitaban vacaciones y eventuales días de libranza a la empresa por la que viniera siendo dadas de alta en Seguridad Social.
Decimoséptimo.- Las demandantes han participado en reuniones de seguimiento con tutores y familias, asi como de coordinación con el equipo de orientación del centro en que han prestado sus servicios, realizando las siguientes funciones:
Participar en la realización de actividades programadas para la enseñanza /aprendizaje del alumnado y lo hacen bajo supervisión del profesorado especialista, usando la metodología, técnicas y recursos planificados por el personal docente.
Atender e instruir al alumnado en conductas sociales que conlleven a una adecuada integración, descanso, hábitos de higiene y aseo personal con el fin de alcanzar un mayor grado de autonomía personal garantizando la seguridad del alumno.
Coordinación con el profesorado especialista en Pedagogía Terapéutica y Audición y Lenguaje, Integración del alumnado en las aulas ordinarias en colaboración con los tutores y el resto de docentes del Claustro.
Participar junto al profesorado en las relaciones entre familia -centro educativo facilitar los desplazamientos del alumnado dentro del recinto escolar, y en las salidas puntuales ,colaborar en la vigilancia de los recreos así como en las entradas y salidas del centro y todo ello cumpliendo la normativa aplicable en el centro educativo.
Tales tareas vienen a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones tecnificas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada dependientes de la Consejería de Educación ,Turismo y Deporte.
Se dan por reproducidos los pliegos de prescripciones, claúsulas administrativas y documentos de formalización de contratos de servicios (Expte NUM003 en el caso de Dª Rebeca y Expdte NUM004 en el de Reyes.
Decimoctavo.- La ITSS tras denuncia formulada contra la empresa DOMICILIA GRUPO NORTE SL y la Junta de Andalucía elaboró el informe que consta aportado durante el juicio por la parte actora y que se tiene aquí por reproducido.
Decimonoveno.- Las empresas codemandadas elaboran y abonan la nómina de las demandantes y han cursado su alta en la Seguridad Social, cuentan con coordinadoras que mantienen contacto con el centro mediante visitas que realizan al mismo, transmitiendo incidencias que afecten al adecuado funcionamiento del servicio.
Pues bien decíamos en aquella Sentencia de 2 de marzo de 2017, siempre en relación con datos de hecho fundados en el mismo Informe de la Inspección que hoy se ha vuelto a aportar por las actoras, datos que sólo concernían a DOMICILIA GRUPO NORTE SL que: 'A la vista de que: las actoras cedidas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, a través del contrato administrativo formalizado por la hoy Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, prestan sus servicios como cuidadoras adscritas en los distintos centros educativos públicos de enseñanza no universitaria de Granada y su provincia donde hay alumnado con necesidades educativas especiales, es decir en los Colegios de Educación Infantil y Primaria, e Institutos de Educación Secundaria que se han reseñado, de la que es titular la Consejería de Educación demandada, que de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007 de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de estos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.
Que dicha Agencia, es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983 de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería de Educación que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, pero sin ejercer competencias en materia educativa, por lo que no tiene personal en los centros docentes públicos de Andalucía.
Que no existe una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto, respecto de las competencias en materia educativa no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación, revelando la lectura del contrato administrativo, que el precio se corresponde a gastos de retribución del personal a emplear.
No se aportan por DOMICILIA GRUPO NORTE SL medios de producción propios, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros, etc.) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. En este aspecto resulta significativo, por querer crear más apariencia de diferenciación respecto del personal docente y educativo de la Consejería de Educación que presta sus servicios en dichos centros educativos, que les hayan sido entregadas a las actoras a raíz de la interposición de la demanda unas batas.
GRUPO DOMICILIA NORTE SL no ejerce el poder de dirección, siendo éste un hecho fundamental a tener en cuenta para hablar de la existencia de la cesión ilegal, ya que los servicios que diariamente tienen que realizar las actoras, de atención a alumnos con necesidades especiales, son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejerce como tutor de la actividad que se realiza, participando las actoras a nivel individual y de forma generalizada, en los equipos de orientación existentes en los centros, recibiendo indicaciones cotidianamente y coordinando la actividad que realizan con los docentes del centro y con las familias de los alumnos destinatarios de su atención. Debe también llamarse la atención en el aspecto de la simulación contractual, que no es que sólo quien ejerce de empresario es la Consejería de Educación, sino que la misma es quien se beneficia del trabajo puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas, y en el aspecto del fraude de ley que con el sometimiento de la relación laboral meramente formal entre las actoras y DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, se produce un ahorro de gastos salariales al ser notoriamente más elevados los que habría que satisfacer la Consejería de ser de aplicación el Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía al personal equivalente en función de las tareas que ha quedado acreditado que realizan las actoras. Para tal calificación no son óbice suficiente la serie de actividades formales poco significativas realizadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, como el alta en la Seguridad Social, el pago de las nóminas, control y planificación de riesgos laborales, el proveer las sustituciones, que sea quien da los permisos, licencias o vacaciones, que necesariamente han de coincidir con las del curso escolar, y cuya diferencia con el personal de la Consejería estriba en la condición de fijas discontinuas, pues estas son las típicas funciones que lleva a cabo y obligatoriamente el empleador formal que suministra las trabajadoras. Y tampoco es óbice a la calificación, la existencia de las 4 coordinadoras contratadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al revelar el relato de hechos probados que en la realidad su función es meramente formal, al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo de las cuidadoras, sino que se limitan, sin ejercer auténticas competencias directivas en el marco de la prestación de servicios de las actoras, a acudir una vez al mes a los centros educativos donde realizan tareas de verificación del cumplimiento de la contrata, pero no reciben las actoras habitualmente ordenes o instrucciones de las mismas, al contrario de los que resulta con las que les dan diariamente el personal docente y educativo de la Consejería de Educación que prestan sus servicios en los centros educativos públicos. Es más, unicamente se realiza un control de presencia por las propias trabajadoras a través de un estadillo que rellenan bajo la supervisión de la Dirección, Secretaria o Jefatura de Estudios y que envían las trabajadoras a las coordinadoras mensualmente cuando son requeridas. Por último es un indicio que reafirman la aplicación de la figura del artículo 43.2 del ET, la participación de alguna de las actoras en cursos de formación impartidos por la Consejería, así como que en su desarrollo profesional tienen acceso directo al Portal Séneca, de la Consejería teniendo asignada clave de usuario en los mismos términos que los usuarios trabajadores o funcionarios de la propia Consejería'.
Por todo ello al apreciarse la existencia de cesión ilegal conforme a lo que hemos razonado, pues por un elemental principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE, debemos seguir igual criterio que el que ya se ha consolidado en la Sala en atención a la identidad de las pretensiones ,máxime cuando han adquirido firmeza casi todas las Sentencias más arriba citadas, ya que al menos en el momento actual no se conoce doctrina en unificación que obligue a rectificarla.
Y en este caso no cabe la absolución de la última adjudicataria AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL respecto de la que si se ha probado como resulta del relato de hechos probados fruto de la apreciación en conjunto de la prueba practicada la existencia de los factores primarios y complejos que delimitan la existencia de la cesión ilegal entre la Consejería codemandada y esta ultima adjudicataria, según los cuales no cabe apreciar una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto respecto de las competencias en materia educativa, revelando la lectura del contrato que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería. Además, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL no ejercía el poder de dirección, y que los servicios prestados por las actoras se realizaban con medios materiales facilitados en los CEIP en los que han prestado servicios, siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad. Igualmente consta en el relato de hechos probados de la sentencia que la función de las coordinadoras era meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas. Y no suponiendo la confirmación de la sentencia de instancia en relación a ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL, la vulneración de la jurisprudencia del TS recaída en la STS de 14 de diciembre de 2017 y que fue seguida por esta Sala en las sentencias de suplicación indicadas por aquella empresa recurrente, y que fue reiterada en la posterior STS de14 de enero de 2020. Ya que en dichas sentencias se se explica el giro doctrinal, dando relieve decisivo a la presentación de la papeleta de conciliación o interposición de la reclamación previa, en cuanto actos preceptivos para la reclamación judicial. En dicha resolución se concluía que cuando la Sala Cuarta sostenía que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estaba abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso. Y en el nuestro es indudable que la situación de cesión subsistía respecto a las empresa de la que posteriormente se amplio la inicial demanda presentada el 9 de octubre de 2015, lo que aconteció el 11 de enero de 2017 ,por lo que hace a la Federacion Provincial Asociación Minúsvalidos Físicos de Córdoba y, al tiempo de celebración de la vista en 30 de septiembre de 2019 respecto a ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL.
Y por ultimo, no puede tampoco entenderse infringido el articulo 277.4 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público, después refundida en el RDL 3/2011 de 14 de noviembre, del que es un fiel trasunto el art 301.4, y que expresa en una redacción muy parecida el actual articulo 308.2 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que establece la imposibilidad de que, a la extinción de los contratos de servicio, no puede producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto de contrato, como personal del ente, organismo o entidad contratante, ya que dichos preceptos parte de una premisa, la existencia del contrato de servicios, que aquí a la vista de lo relatado hemos negado, con lo que el precepto deviene inaplicable.
Todo lo que hemos expuesto conduce a la desestimación de los recursos interpuestos por las recurrentes y a la confirmación de la sentencia que no se hace acreedora a la censura que se hacia contra ella.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA S.L. y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN TURISMO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada el 30 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Granada en Autos 889 y 892/15 acum seguidos a instancia de Dª Rebeca y Dª Reyes, contra FEDERACIÓN GRANADINA DE PERSONAS DISCAPACITADAS FÍSICAS(FEGRADI), DIBOMA SERVICIOS, SL, DOMICILIA GRUPO NORTE, SL, LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, TURISMO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN adscrita a la anterior, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, SL, UTE FEPAMIC, y FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, SL UTE, debemos confirmar y confirmamos la misma. Se decreta la perdida del depósito construido para recurrir por parte de AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL al que se dará el destino legal. Se imponen a las recurrentes en concepto de costas comprensivas del abono de los honorarios de la abogada de las trabajadoras recurridas la suma de 250 euros por cada una de las impugnaciones.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.959.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.959.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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