Sentencia SOCIAL Nº 53/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1540/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1540/2020

NIG PV 48.04.4-19/005700

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0005700

SENTENCIA N.º: 53/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D.JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ARRIGORRIAGA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Bilbao de fecha 26 de junio de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Paulino frente al AYUNTAMIENTO DE ARRIGORRIAGA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Paulino viene prestando servicios como responsable de comunicación para el Ayuntamiento de Arrigorriaga desde el 14/05/2014 hasta el 31/08/2019 en que el Ayuntamiento dejó sin efecto desde esa misma fecha su contratación.

El Sr. Paulino ha venido percibiendo 1.815 euros en doce pagas sin IVA.

Previamente a ocupar dicho cargo el actor, dicho cargo fue ostentado durante aproximadamente tres años por Doña Agueda, actual técnica de normalización del euskera, quien fue la encargada de pasarle dicho plan al actor cuando éste se incorporo al Ayuntamiento de Arrigorriaga, informarle acerca del mismo, dándole las bases de trabajo, a las que se fueron añadiendo otras labores posteriormente a medida que se le iban dando instrucciones por parte de la corporación local.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 14/05/2014 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 21.780 euros (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 16 de mayo de 2014 hasta el 15 de mayo de 2015.

Por Decreto de fecha 28/05/2015 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 1.193,42 euros (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 25 de mayo hasta el 13 de junio de 2015.

Por Decreto de fecha 20/08/2015 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 11.797,50 euros (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 15 de junio hasta el 31 de diciembre de 2015.

Por Decreto de fecha 5/02/2016 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y la disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 21.780 euros (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2016.

Por Decreto de fecha 16/02/2017 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 21.780 euros (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2017.

Por Decreto de fecha 9/02/2018 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se viene a disponer la aprobación y disposición del gasto correspondiente a favor del actor por importe de 1.814,90 €/mes (21% de IVA incluido) para el desarrollo del Plan de Comunicación municipal desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018.

Por Decreto de fecha 12/02/2019 dictado por el alcalde de la corporación local demandada, se acuerda adjudicar al actor el servicio de comunicación municipal, autorizándose el presupuesto presentado por éste por importe de 14.999,00 euros, más 3.149,79 euros de IVA suponiendo un total de 18.148,79 euros, siendo el periodo de ejecución establecido desde el 01/01/2019 hasta el 31/08/2019.

TERCERO.- En fecha 28/08/2019, por parte de la alcaldesa del Ayuntamiento de Arrigorriaga se comunica al actor mediante escrito fechado el día 27/08/2019, que el contrato suscrito con dicho ente local, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 9/2017 de 9 de noviembre de contratos del sector público, bajo el trámite del contrato menor al amparo del artículo 118 de la referida ley, para el desarrollo del servicio de comunicación, cuya fecha de inicio era el 01/01/2019 y fecha de finalización el 31/08/2019, quedará finalizado por tanto el 31 de agosto de 2019.

CUARTO.- Para el desarrollo de sus funciones el actor contó en una primera etapa de la relación con un despacho propio en el Ayuntamiento, pasando posteriormente a desarrollar las mismas en una sala general compartida con otros trabajadores del ente público, provisto de los materiales pertinentes para el desarrollo de sus funciones como responsable de comunicación, como teléfono fijo con extensión propia, teléfono móvil, ordenador, impresora, etc.

Además el actor ha dispuesto a lo largo de la prestación de servicios de una tarjeta propia facilitada por el demandado, con la que accedía y abandonaba la casa consistorial, así como accedía a las instalaciones que eran utilizadas por éste.

QUINTO.- Su trabajo venía establecido por el propio Ayuntamiento y el alcalde del mismo en cada momento daba órdenes e instrucciones precisas al actor del trabajo a realizar, reuniéndose con el actor los miércoles la concejala de comunicación para la supervisión y revisión del trabajo que debía desempeñar el Sr. Paulino.

SEXTO.- El actor durante la relación mantenida con el Ayuntamiento realizo, al igual que otros trabajadores de la corporación local, a instancia y con cargo del Ayuntamiento cursos de formación, acudiendo también como responsable de comunicación del Ayuntamiento de Arrigorriaga a diferentes actos y jornadas a las que era enviado en nombre del Ayuntamiento, siendo éste último, quien gestionaba, comunicaba y ordenaba su asistencia.

SEPTIMO.- Si bien el actor giraba facturas con IVA para la retribución de sus servicios, resulta acreditado que percibía todos los meses la misma retribución.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO la excepción de incompetencia de la Jurisdicción invocada por la representación del Ayuntamiento de Arrigorriaga, DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el letrado Don José Luis Luengas, en representación de DON Paulino, frente al AYUNTAMIENTO DE ARRIGORRIAGA, representado por el letrado Don José María Ilardia Gallido, y en consecuencia DECLARO el carácter laboral del actor con la corporación demandada es por cuenta ajena, con aplicación de las condiciones sociolaborales de una trabajadora por cuenta ajena, condenando a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución el Ayuntamiento de Arrigorriaga interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el Ayuntamiento de Arrigorriaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 26 de junio de 2.020, que estima la demanda planteada por don Paulino y declara el carácter laboral del actor con la corporación demandada por cuenta ajena, con aplicación de las condiciones sociolaborales de una trabajadora por cuenta ajena, condenando a estar y pasar por esta declaración.

El recurso se articula en un alegato preliminar, (en el que se adelanta la tesis de la incompetencia de la jurisdicción social), tres motivos de nulidad de la sentencia, siete motivos de revisión fáctica, y cuatro de censura jurídica.

El actor ha impugnado el recurso, invocando la competencia de la jurisdicción social, oponiéndose en parte a la revisión fáctica y realizando las alegaciones que obran en autos en defensa de los alegatos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En los tres primeros motivos del recurso, al amparo del artículo 193 a) LRJS se solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, con los alegatos siguientes:

1º.- Se invoca la vulneración de los artículos 24 CE, 2, 3 12, 27, 28, 118, 209, 211 y DA 2ª de la Ley 9/2017, 2 de la LRJS, 1, 4 y 5 de la Ley 29/1998, 9 de la LOPJ, insistiendo en que la competencia para conocer de este asunto es de la jurisdicción contencioso administrativa, y en que no se ha tenido en cuenta para nada la figura del contrato administrativo. Responderemos a este motivo al contestar a la censura jurídica que contiene en el recurso, pues resulta coincidente.

2º.- Reitera la parte recurrente en el segundo motivo la misma argumentación que en el anterior, por lo volvemos a decir lo mismo.

3º.- Se invoca la vulneración de los artículos 97.2 LRJS, 209 y 218 LEC, 24 y 120.3 CE, alegando que la sentencia no cumple con los requisitos esenciales que toda sentencia debe reunir; que el relato fáctico es incompleto; que la sentencia contiene una mínima referencia a la cuestión competencial planteada; que no confronta la argumentación de la parte demandada, relativa a la prevalencia del contrato administrativo; que le genera indefensión.

Rechazamos este motivo de nulidad de la sentencia. La sentencia que examinamos contiene un total de siete hechos probados, que describen con suficiente detalle todo lo que rodea a este caso. Posteriormente se indican los medios probatorios que nutren la convicción fáctica judicial, (con cita singular de una testigo en concreto), y se fundamenta el fallo, examinando pormenorizadamente los requisitos que configuran la relación laboral de la actora. Se colman, por consiguiente, todos los requisitos que para las sentencias exige el artículo 97.2 LRJS.

Tampoco se puede admitir que la sentencia resulte incongruente, ni que no esté motivada.

Recordemos que la jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos, sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En nuestro caso no existe la incongruencia omisiva denunciada en el recurso. La juzgadora ha dado respuesta a todas las cuestiones que le han sido planteadas por la partes, desestimando expresamente la excepción de incompetencia de jurisdicción articulada por el Ayuntamiento. Todo el razonamiento de la sentencia gira en torno a la existencia de la notas que configuran una relación laboral, por lo que argumentación para rechazar la excepción resulta abundante y detallada, sin que se pueda exigir a la juzgadora una expresa contestación a todas y cada una de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento demandado, ( Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), cuando del conjunto de la sentencia se infiere claramente su desestimación.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los siete siguientes motivos del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- El recurrente pretende modificar el hecho probado primero, para hacer constar que ' la prestación de servicios del demandante para el Ayuntamiento comenzó el día 16 de mayo de 2014',y no el día 14 de mayo, como por error se indica en la sentencia.

Aceptamos esta alteración fáctica, puesto que se trata de un error material, como admite expresamente la parte impugnante del recurso.

Se interesa además que se suprima del HP primero la mención a que'el Sr. Paulino ha venido percibiendo 1815 euros en doce pagas sin IVA'.Arguye la parte recurrente que este dato es contradictorio con lo fijado en el HP 7º, en el que se indica que el actor giraba las facturas al Ayuntamiento con IVA, tal y como puede comprobarse a la vista de toda la facturación obrante en autos.

Rechazamos esta supresión fáctica. No existe la contradicción que apunta la parte recurrente, puesto que girar las facturas con IVA es compatible con la delimitación de la retribución final que indica el HP 1º, una vez descontado el importe tributario.

2º.- Pretende modificar el HP séptimo para añadir que ' el Ayuntamiento entregó al actor la cantidad de 118.260'71 euros, por medio del pago de 65 facturas entre mayo de 2015 y agosto de 2019',suprimiendo la mención a que el actor percibía la misma retribución todos los meses.

Rechazamos esta alteración fáctica. En primer lugar, porque la parte demandada pretende que la Sala lleve a cabo una revisión en bloque de la totalidad de la facturación aportada a las actuaciones, - 65 facturas-, lo que que no resulta posible en un recurso como el de suplicación, que tiene carácter extraordinario, correspondiendo al juez de instancia la valoración de la prueba practicada, - artículo 97.2 LRJS-. Por otro lado, el hecho probado segundo de la sentencia ya recoge los Decretos de la Alcaldía aprobando los pagos a favor del demandante, por lo que la propuesta fáctica interesada resulta redundante.

Por último, no es posible cambiar la conclusión alcanzada por el juzgador de que el actor percibía todos los meses la misma retribución. Del bloque documental que invoca la parte recurrente no puede colegirse de manera fehaciente que el juzgador ha errado al alcanzar esta conclusión fáctica. Insistimos en que no cabe un examen de un bloque de más de 60 documentos para alterar la convicción judicial sobre este extremo, pues ello excede de las competencias de esta Sala en el recurso extraordinario de suplicación.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

En cualquier caso, la revisión fáctica no permitiría alterar el fallo de la sentencia, por lo que debe igualmente ser rechazada por estéril.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Solicita la alteración integral del HP segundo, para hacer constar ' la transcripción literal de todos y cada uno de los Decretos o resoluciones del Alcalde'.

Rechazamos esta propuesta por innecesaria. El hecho probado segundo ya recoge los siete Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento, por lo que huelga descender a los detalles descriptivos que menciona la parte recurrente.

4º.- Se impetra además la supresión del hecho probado séptimo, para en su lugar introducir el texto del ' Decreto de la Alcaldía de 12 de febrero de 2019'.

Se rechaza esta sustitución fáctica. El hecho probado segundo ya recoge el Decreto que cita la parte recurrente, y, además, no existe ningún motivo para suprimir la convicción que el juzgador ha plasmado en el HP séptimo, como ya hemos explicado en el apartado 2º anterior.

5º.- Se interesa por la parte recurrente revisar las afirmaciones fácticas que contiene el fundamento de derecho tercero, para modificar 'la fecha de inicio de la relación entre el actor y el Ayuntamiento'.

Aceptamos esta alteración fáctica, puesto que, como ya hemos dicho anteriormente, la juzgadora toma por error febrero de 2019, cuando la relación se inició el 16 de mayo de 2014, como la parte actora admite en su impugnación.

6º.- Además, se interesa por la parte recurrente revisar las afirmaciones fácticas que contiene el fundamento de derecho tercero, para suprimir la afirmación de que ' el actor percibía todos los meses una retribución fija, aún en agosto o en períodos vacacionales',por entender que no existe prueba de tal afirmación; y recoger que ' constan las facturas libradas por el actor al Ayuntamiento y pagadas por éste'.

Rechazamos esta alteración fáctica.

Recordemos que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-. Además, la juzgadora sustenta esta afirmación en la prueba testifical, la cual no es revisable en suplicación.

En cuanto a la facturación del actor al Ayuntamiento, se trata de un dato que ya figura en el HP 7º de la sentencia, por lo que huelga su reiteración.

7º.- Por último, se impetra por el Ayuntamiento revisar las afirmaciones fácticas que contiene el fundamento de derecho tercero, para suprimir la afirmación de que ' cuando los servicios no se prestaban ser percibía remuneración',insistiendo en que este hecho no se desprende de ninguna de las facturas giradas.

Rechazamos esta propuesta también por tratarse de una mera alegación de prueba negativa.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el undécimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el Ayuntamiento recurrente infracción de los artículos 1.1 y 8 del ET y 209, 218 y 385 LEC; alegando que nos encontramos ante un contrato administrativo, la sentencia se aparta del relato de hecho que contiene la demanda; que no es posible establecer una presunción de laboralidad; y que la sentencia incumple el artículo 97 LRJS.

En el duodécimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el Ayuntamiento recurrente infracción de los artículos 2, 3 29.8, 17 y 308 de la Ley 9/2017, y los artículos 1, 10, 23, 111, 138.3 del RD Ley 3/2011; ET; alegando que nos encontramos ante un contrato administrativo de servicios de carácter menor; y que la sentencia causa indefensión al no pronunciarse a este respecto.

En el décimo tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el Ayuntamiento recurrente infracción de los artículos 1.1, 8 y 15 del ET; alegando que no concurren los requisitos de ajenidad y dependencia para afirmar la laboralidad de la relación; que se trata de servicios administrativos; y que el actor pretende trasladar el pronunciamiento de este procedimiento al procedimiento de despido que se encuentra suspendido por litispendencia.

En el décimo cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el Ayuntamiento recurrente infracción de los artículos 1.1, 8, 15 y 34 del ET, así como del Udalhitz convenio colectivo que regula las condiciones laborales del personal de las instituciones locales vascas; alegando que, subsidiariamente, el actor debería ser declarado trabajador indefinido no fijoy a jornada parcial.

El actor ha impugnado el recurso afirmando que se trata de una relación laboral, pues concurren todas las notas que la identifican, como dice la sentencia recurrida; y que la relación laboral debe ser indefinida no fija,pero la sentencia no hace ningún pronunciamiento que deba ser corregido, ni se debate en el procedimiento acerca de la jornada del trabajador.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Daremos respuesta conjunta a los tres primeros motivos del recurso, que tienen una base coincidente, pivotando en relación a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de la demanda. Los argumentos que se esgrimen en relación a la congruencia de la sentencia y a la situación de indefensión que denuncia el Ayuntamiento ya han sido rechazados en nuestro fundamento relativo a la nulidad de la sentencia, por lo que reiteramos lo ya expuesto.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso articulado por el Ayuntamiento demandado ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Sustrato fáctico relevante y posición de la sentencia combatida en el recurso.

El demandante ha sido contratado por el Ayuntamiento de Arrigorriaga, prestando servicios como responsable de comunicacióndel Cabildo desde el 16 de mayo de 2014 hasta el 31 de agosto de 2019, fecha en que se dejó sin efecto su contratación.

El demandante inicialmente tenía despacho propio en el Ayuntamiento, pasando posteriormente a desarrollar su actividad en las dependencias municipales, en una sala compartida con otros trabajadores municipales. Prestaba servicios de lunes a viernes, de 9.30 ó 10.00 horas, dependiendo del día de la semana, hasta las 15.00 horas, - FD 3º-.

El Ayuntamiento era quien suministraba al actor el ordenador, teléfono fijo con extensión propia, teléfono móvil e impresora, así como una tarjeta para acceder a la Casa Consistorial y las instalaciones utilizadas por el actor - HP 4º-. El Alcalde y el Concejal de su área le daban órdenes e instrucciones al actor, - FD tercero, con valor fáctico-.

El demandante giraba al Ayuntamiento facturas con IVA para la retribución de sus servicios, y ha venido percibiendo 1.815 euros en doce pagas, sin IVA.

El actor ha acudido a cursos de formación con cargo al Ayuntamiento, el cual le ordenaba la asistencia a diferentes actos y jornadas como responsable de comunicación del Cabildo.

El actor, concurriendo con los servicios prestados al Ayuntamiento, ha facturado por la participación en concursos literarios, - FD 3º con valor fáctico-.

La sentencia recurrida afirma que concurren las notas que definen las relaciones laborales, y estima la demanda.

B.-Estado jurisprudencial sobre las notas que identifican la laboralidad.

Corresponde a la parte actora probar la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo, -voluntariedad, ajenidad, dependencia y remuneración- que permiten detectar la existencia de un contrato de este tipo, pues no debe pasarse por alto que el art. 8.1 del estatuto laboral EDL 1995/13475 no contiene una genuina presunción de laboralidad, como sí establecía en cambio el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, durante cuya vigencia bastaba con acreditar, como hecho base, la existencia de una relación entre el dador del trabajo y el prestatario del servicio para que se presumiera la existencia de contrato de trabajo, mientras que conforme al art. 8.1 ET se exige probar que existe una prestación de servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, a cambio de una retribución; con lo que, a quien sostiene la existencia de una relación laboral ya no se le exime - como sí le eximía la legislación laboral anterior- de tener que probar la concurrencia de sus elementos configuradores, al venir éstos integrados en la afirmación base que se ha de acreditar para que juegue esta mal llamada presunción, que en realidad equivale a una definición del contrato de trabajo, por repetición de las notas exigidas en el art. 1.1 del propio estatuto laboral EDL 1995/13475 .

El Tribunal Supremo -Sentencia de 26 de enero de 1994 - indica que debe operar la presunción de laboralidad que consagra el artículo 8.1 del E.T EDL 1995/13475, condicionada por tal precepto, a que la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera formal y mediante la retribución correspondiente, es decir, que la retribución -percibida o no- se constituye como elemento de la prestación establecida en el citado artículo.

El problema en este tipo de pleitos en general radica en la identificación del requisito de la dependencia,que, con el devenir de los tiempos y el avance de las tecnologías, - movilidad, teletrabajo, etc...-, se ha ido desdibujando, y complica la tarea valorativa de los Juzgados y Tribunales.

La cuestión ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 19.06.07 y 10.07.07 ,en las que si bien se analizan supuestos distintos del de autos (odontólogos contratados por clínicas), no es menos que los razonamientos en ellas contenidos resultan de plena aplicación al supuesto de hecho que examinamos. Así, dichas sentencias señalan:

En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

(...) Tanto la dependencia como la ajenidad -es la tercera premisa del razonamiento- son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

C.- Existencia de relación laboral en el caso de autos.

En el caso que nos ocupa, consta probado que el recurrente ha sido contratado como responsable de comunicación, durante algo más de 5 años, para llevar a cabo labores de comunicación del Cabildo. Pese a que la forma de la contratación ha sido bajo la modalidad de 'contrato administrativo', (como la parte recurrente reitera hasta la saciedad), la conclusión que alcanza este Tribunal es que se trata de una relación laboral, que se debió instrumentar a través de un contrato de trabajo, - artículo 8 ET-. Recordemos que ' los contratos son lo que son, y no que las partes dicen que son',lo que debe conducirnos a afirmar la laboralidad de los contratos suscritos, más allá de la forma que las partes le han dado.

Tal como razona la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa concurren las notas de ajenidad y dependenciapropias de una relación de trabajo, ex artículo 1 ET. El actor prestaba sus servicios como responsable de comunicación del Ayuntamiento, percibiendo retribución del Cabildo demandado por su labor, -incluso en períodos vacacionales, con lo que es claro que concurren las notas de laboralidad de la relación, - artículos 1.1 y 8.1 ET-.

Consta acreditado que el actor giraba facturas a la empresa, como si de un autónomo se tratara, pero la suya es una auténtica relación laboral por cuenta ajena por las circunstancias concurrentes.

Como tiene dicho el TS, Sala cuarta, desde su sentencia de 29 de diciembre de 1.999, el hecho de figurar de alta en el RETA o el abono de cantidades con el IVA no excluye la existencia de un contrato de trabajo.

El demandante prestaba sus servicios físicamente en las instalaciones del Ayuntamiento. Nos encontramos por tanto ante un claro indicio de la existencia de una relación laboral, puesto que el demandante, día tras día, acudía físicamente al Ayuntamiento a prestar sus servicios junto con otros trabajadores del Cabildo. Además, el trabajador cumplía un horario, de lunes a viernes, de 9.30 ó 10.00 horas, dependiendo del día de la semana, hasta las 15.00 horas, - FD 3º, con valor fáctico-. Siendo así, ha de afirmarse que el demandante prestaba sus servicios de forma dependiente.

Lo acreditado es que el demandante cumplía un horario de trabajo efectivo en el centro de trabajo, lo que resulta incompatible con una autoorganización independiente. Véase, acerca del sometimiento a horario, lo que afirma la STS, Social sección 1 del 14 de julio de 2016 ROJ:STS 3964/2016- ECLI:ES:TS:2016:3964 , Recurso:539/2015 , Ponente:MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN:

...la trabajadora 'no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar', lo cual no acontece ahora, siendo ese factor de gran importancia (hasta el punto de resaltarlo nuestra posterior sentencia de 21 de junio de 2011, rcud 2355/2010 ).

El actor no organizaba su trabajo de manera autónoma con la independencia propia de un profesional autónomo. Es cierto que el actor también ha obtenido ingresos de concurso literarios, concurriendo con los servicios que prestaba para el Ayuntamiento, pero se trata de una simple ' pluriactividad profesional', que no alcanza el punto de disolver las notas de ajenidad y dependencia con el organismo demandado.

Por consiguiente, no consta acreditada una organización independiente del actor en la prestación de sus servicios para el Ayuntamiento. Bien al contrario, como se recoge en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico: ' el Alcalde y el Concejal de su área le daban órdenes e instrucciones al actor'.

Más aún, el Ayuntamiento demandado puso a disposición del actor los medios materiales para el desempeño de su actividad. Las instalaciones y los medios materiales, -teléfono, ordenador, tarjeta de acceso...-, eran propiedad del demandado, lo que denota que el trabajador se integró plenamente en la organización empresarial de la que dependía.

Todo evidencia que el actor no organizaba autónomamente su trabajo, sino que estaba integrado dentro de la empresa, y sometido a sus necesidades organizativas y de prestación de un servicio de comunicación.

El TS en su sentencia de fecha 12 de junio de 2012, ponente Aurelio Desdentado, afirma la existencia de relación laboral entre un arquitecto y el Ayuntamiento de El Astillero, - Cantabria-, valorando la sujeción a horario, el empleo de medios de la empresa, el disfrute de las vacaciones y la retribución del trabajador, circunstancias que sustancialmente concurren en el caso que nos ocupa.

Se constata también la nota de la ajenidad del actor, pues los frutos de su trabajo, - los trabajados de comunicación y asistencia a eventos-, eran puestos a disposición del Ayuntamiento, quien asumía los riesgos de la actividad, - ajenidad en los riesgos-.

Se trata de una actividad que atiende a una necesidad permanente del Ayuntamiento de llevar a cabo una política de comunicación, y además de suma importancia en la sociedad actual, como es notorio. Esto explica que los contratos del trabajador se hayan sucedido durante más de 5 años y evidencia la necesidad permanente del Ayuntamiento de este puesto de trabajo, que hasta ahora ha venido realizando el demandante en términos que debemos reconocer como laborales.

Todo apunta, pues, a que el trabajador estaba efectivamente prestando servicios retribuidos por cuenta ajena para el Ayuntamiento demandado desde el año 2014, tal y como se razona en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada.

En cuanto al último motivo del recurso, la sentencia que examinamos no contiene un pronunciamiento de fijeza en la relación laboral, (fijeza que todas las partes rechazan), por lo que nada tiene que corregir esta Sala. Tampoco se hace un pronunciamiento acerca de la jornada laboral que conforme a derecho tiene que desarrollar el actor, por lo que la parte recurrente está excediendo los límites del debate, introduciendo cuestiones nuevas inadmisibles en suplicación.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del Cabildo empleador, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante, hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE ARRIGORRIAGA, y confirmamos la sentencia de fecha 26 de junio de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos 556/2019, con imposición de costas al recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante, hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1540-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1540-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.