Sentencia SOCIAL Nº 530/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 789/16 - JM SENTENCIA Nº 530/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 789/2016 - JM

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a dieciseis de febrero de de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 530/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 510/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pelayo contra el Instituto Municipal de Deportes, Dª Paulina , y D. Jose Augusto , con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/5/15, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Pelayo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES (IMD) en virtud de contrato para obra o servicio determinado del 1-4-05 siendo su objeto: cubrir temporalmente el puesto de trabajo de delineante hasta su cobertura definitiva por cualquiera de los procedimientos legales previstos, amortización del puesto, o en su caso cuando finalice el proceso selectivo que se convoque para proveer dicha plaza (F. 254-264). Su categoría profesional era la de delineante y su salario diario 82'08 € por todos los conceptos. Su relación laboral estaba sujeta al Convenio Colectivo del Personal Laboral del IMD.

SEGUNDO.- El 5-12-06 se levantó Acta de reunión mantenida entre el IMD y el Comité de Empresa aprobando las bases para el Plan de Consolidación de Empleo del IMD (F. 265-2268). Dichas Bases fueron publicadas en el BOP de Sevilla de 14-7-07 (F. 161-164).

La Junta de Andalucía impugnó la Base primera, dando lugar al Procedimiento Abreviado 967/07 ante el Juzgado de lo Contencioso 1 de Sevilla, que finalizó por Sentencia de 9-7-09 estimando la demanda (F.187-195).

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 6-7-12 se procedió a la corrección de la Base primera, manteniendo el resto de bases y la no codificación de las plazas englobadas en el Anexo I de las mismas (F. 218). Dicha corrección fue publicada en el BOP de Sevilla de 21-6-12 (F. 219).

El 26-2-13 se publicó en el BOP de Sevilla, la relación de aspirantes admitidos y excluidos al concurso para la provisión de una plaza de delineante en el IMD (F.241-248).

El 13-9-13 se convocó reunión informativa por el IMD para todos los trabajadores afectados por el proceso provisión de plazas (F. 271-273).

El 13-9-13 el Presidente del Comité de Empresa comunicó al IMD que el actor pasaría a formar parte del mismo (F. 274).

El IMD instruyó el expediente NUM001 para la contratación de un delineante con carácter fijo y otro con carácter interino como consecuencia del proceso selectivo de consolidación de empleo tramitado mediante expediente NUM002 (F. 276-344). En dicho expediente fueron incluidas las plazas NUM003 y NUM004 . Doña Paulina resultó seleccionada para cubrir la plaza vacante con carácter fijo. Se le ofertaron las plazas NUM003 y NUM004 (F. 295), eligiendo finalmente la NUM003 .

El actor interpuso demanda contencioso administrativa por inclusión de la plaza NUM004 en la convocatoria, que ha dado lugar al procedimiento ordinario 37/14 del Juzgado de lo Contencioso 4 de Sevilla, pendiente de juicio.

El IMD extinguió todos los contratos de interinidad existentes tras la finalización del proceso de selección, procediendo a contratar a personal integrado en la Bolsa, conforme a lo establecido en la Base 11 del plan de consolidación de empleo. D. Jose Augusto fue contratado para cubrir temporalmente la plaza NUM004 no elegida por Doña Paulina de delineante (F. 352).

TERCERO.- El 18-3-14 se dictó resolución de la Vicepresidenta del IMD acordando la extinción de la relación laboral del actor (F. 326-328). Ese mismo día se notificó dicha resolución al actor (F. 25). El día 24-3-14 se remitió al actor comunicación informándole de la extinción de su relación laboral (F. 335). El actor recibió en concepto de liquidación de haberes y finiquito la cantidad de 5.191'52 € (F. 336).

CUARTO.- El 2-4-14 se presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada. El 5-5-14 se interpuso demanda.'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimando la demanda interpuesta por D. Pelayo , declara la procedencia de su despido, se alza aquél en suplicación articulando su recurso en cuatro motivos, el primero al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el segundo a través del cauce procesal de la letra b) y los dos últimos con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .

SEGUNDO: Con carácter previo debe señalarse que se rechazan de plano los documentos aportados por el demandante con posterioridad a la formalización de su recurso, puesto que se trata de sentencias a título ilustrativo, no referidas al actor, y por lo tanto claramente ajenas al estrecho margen del Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por el contrario sí debe admitirse el documento aportado junto con su escrito de impugnación el Ayuntamiento de Sevilla, y del que se dio traslado a la parte contraria junto con dicho escrito de impugnación. El mismo consiste en la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Sevilla de 9- 12-2015, que resolviendo el litigio sostenido entre las actuales partes procesales relativo a la misma cuestión de base, desestima la pretensión del Sr. Pelayo . La evidente relación de la sentencia con el presente proceso determina su admisión al ser su fecha posterior al dictado de la sentencia ahora recurrida y hallarse por tanto entre los supuestos permitidos por el Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO: El primero de los motivos del recurso denuncia, con amparo procesal en el párrafo a) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los Arts. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 9.3 y 24 de la Constitución Española y 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-08 (Rec 692/07 ), con alusión a su previa resolución de 5 de octubre de 1999: 'Dijimos entonces: 'Como se recuerda en la sentencia de contraste, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1.994 ( RTC 1994, 311), a la que ahora se añade la más reciente del mismo Tribunal, de 8 de marzo de 1.999, núm. 29/1999 ( RTC 1999, 29) , 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal' ( STC 136/1998 ( RTC 1998, 136) , fundamento jurídico 2º, que a su vez cita las SSTC 20/1982 ( RTC 1982 , 20 ) , 177/1985 ( RTC 1985 , 177 ) , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 ( RTC 1994 , 172 ) , 311/1994 , 111/1997 ( RTC 1997 , 111 ) y 220/1997 ( RTC 1997, 220) ). De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998 )'.

La incongruencia invocada por el recurrente se basa en la alegación de la existencia de una discordancia entre los hechos, la fundamentación Jurídica y el fallo de la sentencia impugnada. Alega que la cuestión acerca de si la plaza salió o no a concurso no ha sido resuelta directamente o lo ha sido de forma desacertada, y a ello ha de responderse que la sentencia ha argumentado debidamente al respecto, especificando y dando respuesta concreta a la cuestión que indica ahora el recurrente (Fundamento Jurídico segundo), argumentos y solución que si bien no coinciden con lo que el demandante considera es la mejor opción legal o la que mejor preserva sus intereses, ello no es una cuestión de incongruencia sino una diferente forma de entender cuál sea la legislación aplicable o cuál su adecuada interpretación, lo que deberá examinarse por el cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conclusión que impone la desestimación del motivo.

CUARTO: A través del cauce adjetivo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propone un texto alternativo para el párrafo séptimo del hecho probado segundo.

La redacción original del ordinal era la siguiente: 'El IMD instruyó el expediente NUM001 para la contratación de un delineante con carácter fijo y otro con carácter interino como consecuencia del proceso selectivo de consolidación de empleo tramitado mediante expediente NUM002 (F. 276-344). En dicho expediente fueron incluidas las plazas NUM003 y NUM004 . Doña Paulina resultó seleccionada para cubrir la plaza vacante con carácter fijo. Se le ofertaron las plazas NUM003 y NUM004 (F. 295), eligiendo finalmente la NUM003 '.

La redacción pretendida es del siguiente tenor: 'El actor ha venido ocupando desde el año 2005 la plaza nº NUM004 que no salió a concurso, habiéndose cubierto reglamentariamente la plaza nº NUM003 por Dª Paulina . En tal sentido, se dicta resolución administrativa de fecha 13-3-2014, con efecto del 24-3-2014 dando por extinguida la relación laboral del actor y ese mismo puesto de trabajo fue ocupado el 24-3-2014 por D. Jose Augusto , habiendo suscrito previamente el correspondiente contrato de interinidad y desempeñando las mismas funciones que había desarrollado D. Pelayo '.

Lo solicitado no puede ser acogido no solo porque en las bases de la convocatoria las plazas que salieron a concurso no se encontraban identificadas con código, sino porque tal aseveración sería de todo punto predeterminante, al constituir una valoración jurídica de la que depende el resultado del litigio y que deberá examinarse a través del correspondiente motivo de censura jurídica.

QUINTO: El motivo tercero del recurso denuncia la infracción de los Arts. 4.1 b ) y 3.5 del RD 2720/1998 de 18-12-1998 y 15.1 c) del ET así como de jurisprudencia dictada en materia de contratación temporal.

Razona el recurrente en primer lugar, que su plaza no fue incluida en el concurso, y de ello deriva que su extinción, por ocupación de aquélla por otra persona, no es ajustada a derecho.

El contrato de trabajo firmado por el demandante el 1-1-2005, se suscribió bajo la modalidad de interinidad por vacante y en el mismo se expresaba que el trabajador ocuparía la plaza NUM004 con categoría de delineante y consignando como duración 'la del tiempo que dure el proceso de selección de dicha plaza de delineante a convocar por el IMD', previendo además que se extendería 'hasta la extinción del contrato por el cumplimiento de su objeto, amortización del puesto, o por cualquier otra causa que ambas partes adopten de mutuo acuerdo'.

La base sobre la que el actor fundamenta su derecho se encuentra en que la plaza que salió a concurso no era la suya , esto es, la NUM004 , sino la NUM003 , que era la única que podía someterse a concurso libre de méritos.

Éste ha sido asimismo el objeto del recurso contencioso-administrativo tramitado ante el juzgado de ese Orden, nº 4 de Sevilla con el nº 37 de 2014, en el que se solicitaba la nulidad de la resolución administrativa impugnada y que fue resuelta en sentido desestimatorio de la pretensión del actor por sentencia de 09/12/2015 .

No se tiene constancia de que la referida sentencia de 9-12-2015 sea firme, por lo que con carácter prejudicial debemos resolver la misma cuestión en ella suscitada en tanto que también afecta al actual proceso en cuanto a los efectos del objeto y pretensión de nuestro procedimiento. Y al respecto señalamos que los argumentos de la citada sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo son asumidos por esta Sala, por cuanto que como asimismo se entendió por la sentencia del Juzgado de lo Social impugnada, la plaza de delineante ofertada en la convocatoria se publicó sin número de código, razón por la que no es posible excluir la NUM004 (que ocupaba el demandante) y centrarlo en la NUM003 como éste pretende, y damos por reproducidos y hacemos nuestros los argumentos del juzgado de lo contencioso-administrativo en el sentido de mantener la posibilidad de que se rescindan los contratos de interinidad que no vayan a ser definitivamente cubiertos por personal fijo por otro personal interino antes de su cobertura por funcionarios de conformidad con las previsiones del RD 365/1995, con la finalidad de no petrificación del interino en la plaza ocupada ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15-11-2000 ).

El motivo en consecuencia, se desestima.

SEXTO: El motivo cuarto del recurso denuncia la infracción de los Arts. 64 , 68 c ), 55.5 del ET , 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Invoca el demandante la vulneración del principio de indemnidad, al haber sido represaliado por su condición de representante de los trabajadores.

La garantía de indemnidad la define el Tribunal Supremo en sentencia de 5-7-2013 señalando: '...el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993 , 14 ) , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre ( RTC 2008, 125 ) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril ( RTC 2009, 92 ) , FJ 3. SSTS 17/06/08 ( RJ 2008, 4673 ) -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -)'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 17-6-2008 declara:'Abundando en la justificación del planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/enero [ RTC 1993 , 14 ] ; 54/1995, de 24/febrero [ RTC 1995, 54] , F. 3 ; 197/1998, de 13/octubre [ RTC 1998, 197] F. 4 ; 140/1999, de 22/julio, F. 4 ; 101/2000, de 10/abril, F. 2 ; 196/2000, de 24/julio ; 199/2000, de 24/julio [ RTC 2000, 199] , F. 4 ; 198/2001, de 4/octubre [ RTC 2001, 198] , F. 3 ; 55/2004, de 19/abril [ RTC 2004, 55] , F. 2 ; 87/2004 / de 10/mayo [ RTC 2004, 87] , F.2 ; 5/03, de 20/enero F. 7; 38/2005, de 28/febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6/junio, F.3 ; 171/2005, de 20/junio, F. 3 ; 16/2006, de 19/enero ; 44/2006, de 13/febrero ; 65/2006, de 27/febrero [ RTC 2006 , 65 ] ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006 , 120 ] ; 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 - rec. 2736/04 [ RJ 2005, 7875] -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET [ RCL 1995, 997] ] ( SSTC 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003, 5] F. 7 ; 38/2005, de 28/febrero [ RTC 2005, 38] F. 3 ; 177/2005, de 20/junio [ RTC 2005, 177] , F. 3 ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006, 120] , F. 2 ; y 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5)'.

La consecuencia de la alegación de la violación de un Derecho Fundamental la expone con exhaustividad el Tribunal Supremo en sentencia de 18-7-2014 , declarando: 'Dispone el art. 181.2 LRJS , -- aplicable en el presente proceso de impugnación de despido colectivo al no ser factible la utilización de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (arg. ex arts. 178.2 y 184 LRJS ) --, que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '.

4.- En interpretación de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ), la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que:

a) En la interpretación de dicho precepto, por su conexión con la protección y garantía de los derechos fundamentales, debe tenerse en cuenta, -- como recuerda, entre otras, nuestra STS/IV 20-enero-2009 (RJ 2009, 1435) (rcud 1927/2007 ) con invocación de la STS/IV 26-febrero-2008 (RJ 2008, 3038) (rcud 723/2007 ) --, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por imperativo de lo dispuesto en el art. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ). Se afirma que ' Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2LPL ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2LPL ( SSTC 38/1981 (RTC 1981 , 38 ) ...; 47/1985 ...; 38/1986 ...; 114/1989 (RTC 1989 , 114 ) ...; 21/1992 ...; 266/1993 (RTC 1993 , 266 ) ...; 180/1994 ...; 136/1996 (RTC 1996 , 136 ) ...; 20/1997 ...; 29/2002 (RTC 2002 , 29 ) ...; 30/2002 ...; 66/2002 ...; 87/2004 ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; 138/2006 (RTC 2006 , 138) ...; y 342/2006 ...) '. Añadiendo que, como recordábamos en la STS/IV 22-enero-2008 (RJ 2008, 2075) (rcud 1092/2007 ), ' para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 (RTC 1993, 266) ...], sino que hade acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989 (RTC 1989 , 114 ) ...; 85/1995 (RTC 1995 , 85) ...] ( SSTC 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 (RTC 2005, 171) ...), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001 (RTC 2001, 207) ...] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 (RTC 2000 , 308 ) ...; 41/2002 ...; 17/2003 ...; 98/2003 (RTC 2003 , 98 ) ...; 188/2004 ...; 38/2005 (RTC 2005 , 38 ) ...; 175/2005 (RTC 2005 , 175 ) ...; 326/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 (RTC 2006 , 168 ) ...; 342/2006 (RTC 2006, 342) ...). Y presente la prueba indiciaria,

«el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002 (RTC 2002 , 14 ) ...; 29/2002 ...; 41/2002 ...; 84/2002 (RTC 2002 , 84 ) ...; 48/2002 (RTC 2002 , 48 ) ...; 66/2002 ...; 17/2003 (RTC 2003 , 17 ) ...; 49/2003 ...; 171/2003 ...; 188/2004 (RTC 2004 , 188 ) ...; 38/2005 ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 ...; 138/2006 ...; 168/2006 ...; y 342/2006 (RTC 2006, 342) ...); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 (RTC 2004 , 87 ) ...; 144/2005 (RTC 2005 , 144 ) ...; 171/2005 (RTC 2005 , 171 ) ...; 326/2005 (RTC 2005 , 326) ...; y 138/2006 (RTC 2006, 138) ...) '. Concluyendo que ' de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990 (RTC 1990 , 197 ) ...; 136/1996 (RTC 1996 , 136) ...] ( SSTC 326/2005 ...; 138/2006 (RTC 2006 , 138) ...; y 168/2006 (RTC 2006, 168) ...) '. En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, SSTS/IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17- diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14-mayo-2014 (RJ 2014, 3312) (rcud 1330/2013 ).

b) La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25- marzo-1998 (RJ 1998, 3012) (rco 1274/1997 ), invocada por la empresa recurrente en apoyo de su tesis, en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2LPL , que ' El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación ', así como que ' Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero (RJ 1996 , 1007) , 15 de abril (RJ 1996, 3080 ) y 23 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6769) ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término ?sospechoso?, queno es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia '.

5.- Recordemos, igualmente, la clásica y reiterada doctrina constitucional, que desde antiguo proclama que:

a) ' la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004, 196) ...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada ... en la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41) ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38) , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 (RTC 2006 , 41) , de 13 de febrero ...; y 342/2006, de11 de diciembre (RTC 2006, 342) ) ' (entre otras, STC 125/2007 de 21 mayo (RTC 2007 , 125 ) , 75/2010 de 19 de octubre (RTC 2010 , 75 ) , 76/2010 de 19 de octubre (RTC 2010, 76) ).

b) ' la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997 , 90 ) , y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66) ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207) ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993 , 293 ) ; 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998 , 87 ) ; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999 , 140 ) ; 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000 , 29 ) ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001 , 214 ) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002 , 14 ) ; 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002 , 29 ) ; 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30 ) ; o 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido ' ( SSTC 75/2010 de 19 de octubre (RTC 2010 , 75 ) , 76/2010 de 19 de octubre (RTC 2010, 76) ); y c) en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, que " no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998 (RTC 1998 , 11) , de 13 de enero. ..; 124/1998 (RTC 1998 , 124) , de 15 de junio. ..; 126/1998 , de 15 de junio. ..; 225/2001 , de 26 de noviembre. ..; y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66) ...)' ( STC 80/2005, de 4 de abril (RTC 2005, 80) ...) ", así como que " En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador' " ( STC 6/2011 de 14 de febrero (RTC 2011, 6))'.

Expuesta la jurisprudencia dictada en la materia, en el presente caso alega el recurrente que el 27-1-2014 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20-12-2013, siendo despedido mediante carta de 13-3-2014. Sin embargo, como se declara en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia de instancia con valor de hecho probado, el 26-2-2013 se publicó en el BOE la lista de admitidos y excluidos en el proceso de selección, entre los que figuraba el actor; el 13-9-13 se celebró une reunión por parte del IMD con todos los trabajadores afectados donde se les informó específicamente de que todos los interinos serían despedidos una vez que la plaza fuese cubierta. Es ese mismo día cuando el demandante comunica a la dirección del IMD que pasa a formar parte del Comité de Empresa. Por tanto el actor ya fue informado y conocía la posibilidad de ser despedido si las plazas de interinos se cubrían, antes por tanto de ser miembro del comité de empresa, y antes también de que interpusiera recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que finalmente acordó el resultado de la convocatoria, argumentos que impiden estimar la nulidad del recurso por violación de la garantía de indemnidad.

El recurso debe ser desestimado, debiendo precisarse que si en sentencias de esta Sala dictadas en supuestos similares al presente en los que se discutía la procedencia de la extinción de plazas en el IMD en casos de amortización de la misma (aun cuando no referidos a la presente convocatoria), el fallo estimatorio de las mismas se basó en la necesidad de haber indemnizado la extinción como si de un despido objetivo se tratara, en el presente caso -que debió haber seguido la misma suerte- se da la circunstancia de que en el recurso no se instrumenta motivo alguno que permita examinar tal cuestión, ni se citan siquiera tangencialmente los Arts. 51 , 52 del ET o cualquier otro que hubiera posibilitado a esta Sala conocer de este extremo. No siendo así, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a la Sala construir ex novo el mismo, debiendo la parte citar la norma infringida o al menos razonar mínimamente o solicitar el examen del argumento que lleve a su aplicación, toda vez que el principio iura novit curia es aplicado con extensión en la instancia y limitado en el recurso extraordinario.

El recurso, por lo razonado, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARyDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Pelayo contra la sentencia de fecha13-5-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla en autos 510/2014 seguidos a instancia de Pelayo contra Jose Augusto , Paulina , MINISTERIO FISCAL y INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, y en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 16 de febrero de 2017.