Sentencia SOCIAL Nº 530/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2021/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 530/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2021/17, interpuesto por Urbano contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 26 de abril de 2.017, en Autos núm. 124/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Urbano en reclamación sobre DESPIDO, contra PRODUCTOS ECOLÓGICOS DEL SUR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2.017, por la que estimando la excepción de falta de acción y desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la demandada con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Único.- 1.- D. Urbano , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, desde el 18.10.2013 hasta el 31.12.2016, a jornada completa, con categoría profesional de peón eventual, con un salario mensual de 46,40 euros brutos/días, incluidas prorrata de pagas extras, por medio de un contrato de obra o servicios, siendo su objeto 'PLANTACION Y RECOLECCION EN INVERNADERO' (folios 64 a 76, contrato de trabajo y nóminas).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

2.- En fecha 31.12.2016 el trabajador ha puesto fin a la relación laboral por medio de baja voluntaria (testificales de D. Carlos Miguel , y de D. Luis Alberto ).

3.- La empresa reconoce que en el motivo de la baja del actor reflejaron fin del contrato (hecho no controvertido).

4.- La empresa remite burofax de fecha 16.01.2017 al actor donde se le requiere para que se reincorpore a su puesto de trabajo como peón agrícola en el plazo de 24 ó 48 horas (folio 56). La empresa remite nuevo burofax al actor, en fecha 20.01.2017, donde se señala que al no cumplir el requerimiento de incorporación a su puesto de trabajo el 16.01.2017, la empresa entiende que su voluntad es la no continuar vinculado laboralmente a la empresa (folio 61).

5.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 20.01.2017; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Urbano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que deniega la existencia de despido del mismo, al estimar carencia de acción, entendiendo que la causa real del cese fue baja voluntaria del demandante, para que se anule la sentencia por incongruente, con amparo en letra a) del art. 193 de la LRJS, entendiendo infringido el art. 218 de la LEC, en relación al 24 de la Constitución y 97,2º de la LRJS, ya que se estima dicha causa extintiva cuando en realidad la misma empresa y en hechos probados así figura, dio de baja al demandante por finalización de contrato, apartándose de lo planteado en demanda, que delimitó el objeto de la controversia, y yendo en contra la la propia actuación de la empleadora, que tramitó la baja por extinción del contrato sobre la base de su finalización ex art. 49,1º c) del ET, sin que por tanto se haya producido el despido verbal que el juzgador reputa no acreditado, incluyendo además en el ordinal 2º una redacción que predetermina el fallo, sin que se entre a conocer de la legalidad de esa causa empresarial extintiva, dejando sin resolver la cuestión esencial y litigiosa.

Los argumentos que esgrime el juzgador consisten en: 'Primero.- Los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la documental propuesta y practicada por las partes, por el interrogatorio de la demandada, y las testificales propuestas por la demandada en las personas de D. Carlos Miguel , y de D.

Luis Alberto , ambos trabajadores de la empresa, el primero jefe de la colla donde prestaba servicios el actor, y el segundo el encargado de la finca donde estaban entre otras la anterior colla.

Estos testigos son dignos de credibilidad, sin que por el hecho de estar unidos laboralmente con la demandada deba reducir su credibilidad, pues ambos mencionan en esencia como fue la petición del actor de su baja voluntaria en la empresa con efectos del 31.12.2016.

En cuanto a la antigüedad, no se ha acreditado que fuera desde el 06.08.2012, pues esta primera relación laboral ha finalizado el 31.05.2013 sin que haya probado por el actor la continuidad del vinculo laboral, ni fraude alguno. Por otra parte, conforme al art. 15.1 a) el contrato de obra o servicio ha sido superior a los 3 años de duración, de forma que este precepto prevé como consecuencia de su conversión a indefinido.

Segundo.- DESPIDO VERBAL CONTRA BAJA VOLUNTARIA.

El principio de carga probatoria atribuye a la parte actora acreditar la relación laboral, extremos que han resultado acreditados con la documental obrante en autos.

En lo referente a la acción de despido, la primera cuestión que debemos resaltar es que por el actor se alega que fue despido verbal, y frente a esto la demandada expone que no fue objeto de despido, sino que fue baja voluntaria por el actor.

En cuanto al despido verbal la Sala de lo Social del TS dispone 'La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho ( STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194-). La STS de 19/12/2011, recurso nº 882/11 , dictada en casación para la unificación de doctrina, ha señalado que: '(...) es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal - constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

El motivo y el recurso se desestiman ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte, y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el mismo. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora'.

Visto lo anterior, de la prueba practicada el primer hecho cronológico que damos por probado es que el actor manifestó verbalmente a la empresa a través de D. Carlos Miguel y de D. Luis Alberto , que se quería marchar voluntariamente, y así se procedió, siendo baja efectiva el 31.12.2016. Esto es importante pues si hay baja voluntaria no hay acción, y por lo tanto debemos desestimar la demanda.

A lo anterior debemos señalar que corresponde al actor probar el despido verbal, y no aporta prueba al respecto, siendo indiferente que después de la baja voluntaria la empresa requiriera al actor para que o en fecha 16.01.2017 se reincorporara, o daba por extinguida la relación laboral, puesto que entendemos que ya estaba disuelta anteriormente'.

Aunque ciertamente la actual redacción del ordinal 2º emplea expresiones predeterminantes del fallo, - En fecha 31.12.2016 el trabajador ha puesto fin a la relación laboral por medio de baja voluntaria (testificales de D. Carlos Miguel , y de D. Luis Alberto )- ello por sí no anula la sentencia, si la realidad final es que la decisión y materialización de la extinción del vínculo deriva de su real voluntad, sin que la congruencia de la resolución impugnada venga tampoco determinada por sí por la redacción de la demanda, sino por la posición procesal y defensas esgrimidas por las partes, ambas y no sólo la demandante, en el plenario y en este caso en el juicio en fase alegatoria ya se negó la existencia de acción. Por otra parte, la sentencia es lógica desde el punto y hora que si el actor abandona voluntariamente su puesto de trabajo y no quiere prestar más sus servicios, la empresa no puede extinguir unilateralmente lo que ya extinguió el trabajador antes, y en el juicio se explica el posterior llamamiento al actor por surgir nuevas necesidades de contratación por incremento de actividad. Se desestima pues el motivo.

Segundo.- Se pretende con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS introducir como nuevo hecho probado que 'la actividad de la empresa es el cultivo de hortalizas', citando el contrato del actor del folio 64, a lo que debe de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En segundo lugar, interesa que se rectifique la antigüedad del ordinal 1º, que no es la de 18.10.2013, sino la de 6/8/2012, y que también se especifique al duración de los diversos periodos de prestación servicial, que lo fueron desde el día referido hasta el 31/5/2012 y desde el 18/10/2013 hasta el 31/12/2016, que figura en la vida laboral del actor obrante a los folios 54 y 78; ha de admitirse esos períodos de prestación servicial del actor, si bien la antigüedad es una cuestión jurídica que habrá de dirimirse en el análisis de otro motivo con amparo en letra c) del art. 193.

Por último, auspicia la supresión del ordinal 2º, en la redacción antes analizada por emplear expresiones predeterminantes y resultar contradictorio con el contenido del ordinal 3º, que dice: La empresa reconoce que en el motivo de la baja del actor reflejaron fin del contrato (hecho no controvertido). No ha lugar a revisar un ordinal que se ha sentado por el juzgador al apreciar prueba testifical no revisable en esta alzada, porque más allá del correcto uso de la expresión en la redacción, lo decisivo es verificar quien adopta la iniciativa en la decisión de extinguir y porque se aporto justificación de esa redacción formal de la causa extintiva, para que el trabajador no se perjudicara (pudiera gestionar prestaciones de desempleo).

Tercero.- Ya con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS, entiende que el juzgador ha infringido los arts. 16 y 56 del ET, pues según la demandante el actor ostentaba la condición de fijo discontinuo, por lo que por la actividad de la empresa y en aplicación del art. 13,bis del sector del campo aquella antigüedad debe de computarse desde el año 2012, pero a la censura no puede accederse, pues no hay trabajo discontinuo si la duración del periodo prestado excede de un año, teniendo el actor condición consolidada de fijo de la empresa, y no discontinuo, pues sólo por el último de los contratos, su duración ya superaba los tres años, existiendo una muy relevante interrupción entre el inicial contrato, que finalizó el 31/5/2013, hasta el inicio del siguiente , que se produjo desde el 18/10/2013.

También censura que el magistrado ha infringido el art. 15,1º a), 49,1º d) y 55,1º, del ET, pues no se extingue por terminación del contrato uno que era fijo, que el cese debió de ser escrito y que debió de expresar las razones de aquel, yendo la empresa en contra de sus propios actos, y por otra parte es contradictorio con los restantes ordinales, pues la empresa requirió al actor que se reincorporase después por burofax, entendiendo que de no hacerlo entendería que le interesaba no seguir vinculado con la empresa, siendo doctrina jurisprudencial que resulta imposible restaurar sin consentimiento del trabajador un vínculo ya roto por decisión unilateral previa de la empresa, declarando en consecuencia la improcedencia del despido, si no se estima la principal petición de declaración de nulidad de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

La censura no puede ser acogida, pues el juzgador asume que aunque la relación era de trabajador fijo, la extinción obedece en realidad -al apreciar la prueba testifical- a inequívoca decisión unilateral patentizada del trabajador, que no quería seguir vinculado con la empresa, y no de aquella, quien en realidad lo que hace es consignar una causa extintiva de acuerdo con el actor, como formal finalización de contrato, para no perjudicarle, pero luego se ve sorprendida por la acción entablada por el actor, y en todo caso, el accionante no acreditó el despido en forma verbal que alegaba en la demanda, -el magistrado requirió repetidas veces a la letrada del actor para que identificase a la persona que decía le había despedido en esa forma verbal, respondiendo aquella que lo desconocía y luego achacándolo al encargado de la empresa-, habiendo explicado la empresa en el juicio que como se necesitaba personal para atender las nuevas necesidades de trabajo posteriores, se remitió aquel burofax para que volviese a trabajar, a lo que aquel se negó. Todas las partes y no una sola han de ser coherentes con sus propios actos, y no espiguear lo que conviene y desdeñar lo que les perjudica, pues se atentaría al principio de la buena fe.

En su consecuencia, la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado. Y existiendo indicios de que pudieren haberse obtenido indebidamente prestaciones de desempleo, líbrese testimonio de esta sentencia al SPEE y a la autoridad laboral para que depuren las eventuales responsabilidades que puedan desprenderse de los hechos de este proceso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 26 de abril de 2.017, en Autos núm. 124/17, seguidos a instancia de Urbano , en reclamación sobre DESPIDO, contra PRODUCTOS ECOLÓGICOS DEL SUR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y acordamos librar testimonio de esta sentencia al SPEE y a la autoridad laboral para que depuren las eventuales responsabilidades que puedan desprenderse de los hechos de este proceso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2021.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2021.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.