Sentencia Social Nº 5303/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1021/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 26 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5303/2008

En los recursos de suplicación interpuestos por Auro Tub, S.A., Isidro e IDOM, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 23.01.2006 dictada en el procedimiento nº 721/2002 y siendo recurridos el -I.N.S.S.- Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y MOREDA-RIVIERE TREFILERIAS S.A. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3.09.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.01.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que en relación con la demanda interpuesta por Isidro , Auro-Tub SA contra Auro-Tub SA; Trenzas y CAbles SA (TYCSA), actual MOREDA RIVIERE TREFILERIAS S.A., IDOM S.A., INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, estimo en parte la demanda y declaro la existencia del recargo de prestaciones en porcentaje del 50% con condena solidaria a AURO-TUB S.A. e IDOM S.A., Absuelvo a TRENZAS Y CABLES S.A. (TYCSA), actual MOREDA RIVIERE TREFILERIAS S.A. y a la MUTUA ASEPEYO , debiendo estar y pasar por la presente declaración INSS y TGSS. Desestimo la demanda interpuesta por Auro-Tub S.A, contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y Isidro .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 3.9.2002 se presenta demanda "ad cautelam" por el Sr. Isidro en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. El día 30.9.02002 el juzgado requiere al actor para que aporte la reclamación previa. El día 10.10.2002 el actor presenta escrito indicando que el INSS ha iniciado de oficio las actuaciones para determinar la existencia o no de falta de medidas de seguridad; que está pendiente de dictarse resolución y el informe de la Inspección; que la demanda se interpuso ad cautelam y que aporta las reclamaciones previas. Al efecto adjunta un escrito de fecha de salida 18.9.2002 procedente del INSS en el que se manifiesta que el día 3.9.2002 ha entrado en la Dirección Provincial un escrito de inicio de actuaciones por falta de medidas de seguridad e higiene afectantes al trabajador Se le informa que el plazo maximo de resolución es de 3 meses El 3 9 2002 el trabajador había instado ante el INSS el inicio de actuaciones por falta de medidas de seguridad e higiene El 11 10 2002 presentó ante la mutua ASEPEYO escrito de reclamación previa. Por diligencia de constancia de fecha 10.10.2002 se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado el 30 de setiembre. En fecha 23.1.2003 se acordó el archivo provisional de las actuaciones por tres meses a la espera de recibir los informes de la Inspección de Trabajo. Se procedió al desarchivo en fecha I 03.2003, señalándose la vista para el 29.5.2003. En fecha 2.4.2003 el actor manifiesta que está pendiente de resolverse por el INSS el expediente de recargo. En fecha 30.4.2003 la empresa AURO TUB SA interesa la Suspensión del acto de la vista por estar pendiente de resolverse por el INSS el expediente de recargo y existir en curso unas diligencias penales. En fecha 30.4.2003 se acordó la suspensión para el día 13.11.2003. El citado día se instó nuevamente la suspensión al persistir las causan anteriores. Se señaló para el 25.3.2004. En esta fecha las partes comparecidas solicitaron el archivo provisional, al persistir las causas anteriores. El trabajador solicita en 14.9.2004 la prorroga del archivo al no haberse dictado resolución por el. INSS debido a la existencia del procedimiento penal en curso. En fecha 11.10.2004.se prorrogó el anterior archivo por seis meses. El 29.12.2004 el trabajador informa que el INSS ha resuelto el expediente y solicita que se proceda a señalar día y hora para la vista. En fecha 11.1.2005 se señaló la vista para el 4.5.2005. El 8.4.2005 el trabajador manifiesta que ha recibido la demanda de la empresa, autos 189/2005 seguidos ante el juzgado núm. 1, y solicita la acumulación a los presentes autos. Por auto de fecha 26.4.2005 se desestimó la solicitud. En fecha 3.5.2005 AUTOTUB SA solicita la acumulación. En 45.2005 se' suspendió el procedimiento a la vista del anterior escrito, señalándose nuevamente la vista para el 28.9.2005 y acordándose . en 95.2005 la acumulación. Se señaló la vista para el 28.9.2005. Llegado este día se suspendió el procedimiento para que la demanda del trabajador fuera ampliada contra IDOM SA, y se indica que el actual nombre de Tycsa es MOREDA RIVIERE TREFILERIAS SA. En el mismo Acta se consignó la ampliación efectuada por la actora frente a IDOM. En fecha 28.11.2005 IDOM solicita la suspensión. No se accedió en fecha 5.12.2005. Recurrió en reposición en 15.12.2005. El 21.12.2005 Ia actora solicita suspensión. IDOM SA desistió de la reposición. Se acordó efectuar nuevo señalamiento para el 17.1.2006 (de la documental obrante en autos)

SEGUNDO.- El actor Sr. Isidro , nacido el 10.4.1953, era trabajador de la empresa AURO TUB, SA desde 17.5.1994, ostentando la categoría profesional de Oficial la, siendo su salario diario 9.800 ptas. El actor llevaba más de 10 años haciendo el mismo trabajo. Asepeyo cubría las contingencias profesionales en la empresa (documental, no controvertido).

TERCERO.- El día 4.9.2001 el trabajador sufrió accidente en lugar de trabajo, entre las 14,15 y las 14,30 horas. Acababa de comer. Su compañero se estaba cambiando en la caseta, preparándose para empezar a trabajar. El accidente ocurrió, al caer el trabajador al suelo desde una altura de entre tres y cuatro metros, dándose un golpe en la cabeza y quedando inconsciente. Sufrió traumatismo craneal y torácico. El trabajo encomendado consistía en el examen y medición de una tubería de refrigeración. El operario debía subirse a la escalera y tomar medidas del avance del codo de la tubería para posteriormente construirlo. La tubería se encontraba a una altura de cinco metros. El trabajador, después de comer, y encontrándose solo, ascendió por una escalera manual de aluminio de 4,94 metros, que se encontraba apoyada en un perfil sujeto con un ángulo en un pilar. El perfil estaba a unos 4 metros de altura. Los compañeros le encontraron en el suelo. Al lado estaba el casco de protección. La escalera permaneció apoyada al perfil. No llevaba arnés. En el parte de accidente del día 4.9.2001 se consignó "leve". El perfil tenía unas dimensiones de un metro por 60 cm. y estaba a 4 metros de altura. El perfil se construyó porque la maquinaria impedía el acceso de las plataformas móviles, conforme admite en su documental IDOM (documental, confesiones, periciales y testificales).

CUARTO.- El accidente tuvo lugar en el que debía ser el nuevo centro de trabajo de la empresa Trenzas y Cables SA (TYCSA) en la localidad de Cerdanyola del Vallés. Esta empresa procedía a la adecuación de un antiguo recinto de la empresa Riviere SA para trasladar allí parte de su actividad. La empresa AURO TUB, SA se dedica a la instalación industrial de tuberías (reparación, colocación y mantenimiento), realizando en la fecha del accidente la instalación en la nave de tuberías de aire comprimido para las máquinas que TYCSA debía trasladar a la misma. Su plantilla consta de 21 trabajadores, de los cuales 17 son montadores. TYCSA encargó a AUTO-TUB SA la instalación de aire comprimido en fecha 3.4.2001 y la instalación de agua de refrigeración en la misma fecha para la citada nave. El actor se desplazó a Cerdanyola del Vallés, al centro de trabajo que la empresa TYCSA (antigua fábrica Riviere), con la finalidad de tomar medidas a unos tubos. MOREDA RIVIERE TREFILERIAS SA, absorbió a TYCSA dos meses después del accidente. (documental).

QUINTO.- La Inspección de Trabajo inicia actuaciones en fecha 2.9.2002 y las concluye en fecha 14.10.2002. En fecha 6.3.2002 la.esposa del actor, en su nombre, había instado ante la Inspección que se iniciara expediente de recargo de prestaciones. En su informe la empresa califica el accidente de "Grave de Mayores".

El 2.9.2002 la Inspección citó a la empresa AURO TUB, SA y al trabajador, compareciendo representados de letrado. Al haberse interrumpido las actuaciones de comprobación por más de tres meses se iniciaron nuevas actuaciones de investigación en fecha 9.1.2003. En fecha 20.1.2003 la Inspección mantiene una conversación con el abogado del trabajador. Considerando como antecedentes las actuaciones anteriores, de las manifestaciones de las partes y de la documentación aportada y del inicio de nuevas actuaciones se emite el informe, en fecha 21.2.2003. En fecha 18.9.2002 el INSS se había dirigido a la Inspección para que emitiera informe, y comunicó a las partes y en 17.3.2003 a la empresa AURO TUB SA la incoación del expediente, realizando ésta alegaciones en fecha 26.3.2003. En fecha 2.4.2003 el INSS comunica a las partes que suspende el tramite del expediente al existir en curso un procedimiento penal, sobre la base del art. 16.2 de la OM 18.1.1996 (documental).

SEXTO.- La Inspección de Trabajo considera en su informe que existía una plataforma que se había construido unos días antes del accidente, soldada y sujeta a un pilar, de 1 metro por 0,70, a unos 4 metros de altura, sin barandilla perimetral de protección; considera que dado que la escalera no se cayó, el trabajador debía encontrarse en la plataforma construida debajo de la tubería y debió caer desde la plataforma, qué carecía de barandillas de protección. Entiende por ello que la falta de protección en el perímetro de la plataforma es la causa de accidente y propone en 21 .2.2003 el recargo del 30%, considerando que se infringe el RD 1627/1 997. La Inspección propuso también la imposición de una sanción de 6010,12 euros. (documental).

SEPTIMO.- En fecha 25.11.2004 el INSS resuelve declarar la existencia de recargo de 30% con cargo a AURO TUB, SA, asumiendo el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y las infracciones que aquel citaba. El accidente ha dado lugar al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, con base reguladora de 20.503,89 euros anuales, por traumatismo craneal grave que ha provocado demencia postraumática. La empresa formuló en 12.1.2005 reclamación previa, que fue desestimada en fecha 4.4.2005. En el trámite del expediente la empresa AURO TUB SA realizó alegaciones en la que invocó la prescripción anual del art. 59 ET ; subsidiariamente alegó que el acta de la inspección carece de valor probatorio por haber sido impugnada; que es nula dado que existiendo un procedimiento penal ha de estar a los hechos que en su día declare probados la jurisdicción, penal; en cuanto al fondo, manifiesta que la plataforma disponía de barandilla, que la escalera disponía de zapatas antideslizantes, que el trabajador no cayó desde la plataforma y.que no precisaba subir a la misma; que el accidente tuvo lugar a la hora de la comida estando el trabajador solo no siendo hora de prestación del servicio y en un acto no ordenado por la empresa, fuera de horas de trabajo; que la caída se debió a una enfermedad del trabajador que la empresa desconocía; alega la concurrencia de responsabilidad de la empresa TYCSA (documental).

OCTAVO.- El trabajador había sufrido cuatro años antes, en 29.8.1997, un accidente de trabajo, permaneciendo de baja 18 meses, por TCE grave tratado con craneotomia. Del accidente le quedaron como secuelas amnesia, vértigos, acúfenos, hipoacusia bilateral derecha y epilepsia postraumática bien controlada con medicación. El trabajador padecía crisis epilépticas antes del accidente. Tuvo una crisis en él año 2000 coincidiendo con abandono de tratamiento antiepiléptico e ingesta de alcohol (documental).

NOVENO.- En fecha 24.3.2000 fue atendido de urgencias por crisis convulsivas. Fue acompañado por un compañero de trabajo al Hospital de Bellvitge (documental)

DECIMO.- La empresa AURO TUB SA comunica en fecha 5.9.2001 a Ía Generalitat, en escrito fechado el día 4.9.2001, que el trabajador ha caído de una escalera a las 14 horas del día 4.9.2001, poniendo en conocimiento de la administración el accidente por si fuera tipificado como grave. Indica que el trabajador se levantó y se trasladó a la Mutua Asepeyo (documental de AURO TUB SA). A los treinta minutos del accidente acudió la ambulancia y trasladó al trabajadora la Mutua (documental de AURO TUB SA)

UNDEClMO. La empresa AURO TUB SA contaba con plataformas móviles (alquiladas a Nacanco en 17.5.1999, continuando el alquiler posteriormente), redes en la estructura y escaleras de mano, de aluminio, extensibles .(se adquirieron en 30.1.2000, del modelo Tubesca Serie E U 2442/014 a Metalco). En 25.1.2001 adquirió distintos productos de protección personal, entre ellos cascos para obra y cinturones de seguridad y arnés (documental).

DUODECIMO.- La escalera utilizada tiene las características siguientes: marca Tubesca Serie E U 2442/014. Está homologada. Tiene una altura de 4,94 metros y como apoyo tiene caucho antideslizante estriado Estaba apoyada entre 3 y 4 metros del suelo. Se dispuso en un pilar un perfil para apoyo de la escalera. El pavimento de la nave era de hormigón. acabado con mortero tipo Ferrodur 600 o similar. El ángulo de apoyo razonable era de 30°. Los apoyos de la escalera (las patas) se hallan protegidos por una pieza de caucho vulcanizada, estriado y antideslizante para aumentar al máximo la adherencia de. la escalera de cualquier tipo de pavimento (documental y pericial).

DECIMOTERCERO.- TYCSA SA se dedicaba a la fabricación, comercialización, producción de todo tipo de cables, alambres, cuerdas y sus derivados. Fue absorbida por MOREDA RIVIERE TREFILERIAS SA, que se dedica a fabricación de productos de alambre y el estirado en frío (documental).

DECIMOCUARTO.- IDOM SA, se dedica a servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico (documental).

DECIMOQUINTO.- TYCSA SA (actual MOREDA RIVIERE TREFILERIAS SA), contrató con IDOM SA los servicios de ingeniería para la implantación de tres naves para la planta de trefilado en Cerdanyola en fecha 2.5.2001. Los servicios versaban sobre el estudio preliminar, e proyecto básico, el proyecto para la licencia de obras, el estudio de seguridad y la ingeniería y desarrollo y gestión de compras, consistiendo esta última actividad en organizar el concurso con los contratistas y suministradores y su selección posterior, entre otras actividades. IDOM SA coordinaba la obra, llevaba la direcciÓn facultativa y cursaba las instrucciones de seguridad (confesión de Moreda Riviere y de IDOM SA). IDOM SA se encargaba de la prevención (testifical de Jordi Magarit Nart). El Plan de seguridad se entregó a Tycsa. El jefe de obra Sr. Abarca, no verificó si el día del accidente la escalera estaba anclada (de su testifical). Se tienen por reproducido el proyecto de licencia de obra para el acondicionamiento de la nave.

DECIMOSEXTO.- Se tiene por reproducido el plan de seguridad elaborado por AURO TUB SA en la obra en cuestión. Fue elaborado por Juan Francisco , Ingeniero Técnico Industrial, Administrador de AURO TUB. Se entregó una copia a la Ingeniería, que era quien supervisaba la obra. El responsable de seguridad en la obra era el Sr. Antonio . Se tiene por reproducida la evaluación de riesgos. La ejecución de la obra tenia un plazo estimado de tres meses y estaba previsto la presencia de dos trabajadores. Entre los medios técnicos recogidos en el Plan de Seguridad estaban previstas la utilización de carretillas elevadoras y como medios auxiliares andamios móviles y escaleras de mano. Estaba previsto el riesgo de caídas de altura. Se preveía la existencia de escaleras portátiles con los elementos de apoyo y sujeción necesarios, de acuerdo con los arts. 5.6 y 6.2 del RD 1627/1997 . Se indica que estarán dotadas de zapatas, sujetas en la parte superior y sobrepasarán en un metro, el punto de apoyo superior. Estaban también previstas plataformas de trabajo, cuyas características exigibles se tienen por reproducidas. Se indica expresamente que para acceder a las plataformas se instalarán medios seguros. Entre los equipos de protección individual se incluían casco protector y cinturón de seguridad anticaidas (documental).

DECIMOSEPTIMO - Se han seguido diligencias previas en el Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallés, que se han incorporado autos y. se tienen por reproducidas. En la declaración efectuada el día 10.3.2003 ante el juzgado instructor, el Sr. Antonio , Administrador de AURO TUB SA, manifestó que sabía que el Sr. Isidro tuvo un accidente por el que estuvo de baja 18 meses dando explicaciones sobre que el accidente se produjo al recibir un golpe en la cabeza .en un accidente con un tren. Declaró que le habían informado que el actual accidente se produjo trabajando en una plataforma a una altura de 3,5 metros de altura. Describe las dimensiones de la plataforma, de un metro cuadrado e indica que tenía una barandilla por un lado de unos 90 cm. de altura, y que había una escalera de acceso en otro lado; que un tercer lado estaba adosado a un pilar y el restante daba a un tubo en el que estaba trabajando. Indica que era fácil atarse el arnés, que subiendo por la escalera no hay sitio donde atarse el arnés, que existían maquinas elevadoras para acceder a la plataforma. Afirma que él colocó la plataforma antes de irse de vacaciones. Reconoce qué no le consta que el actor hubiera recibido formación en prevención especifica para este trabajo (cursillo de seguridad, indica); que disponía de equipos de seguridad y estaba formado en su uso; que IDOM supervisaba la obra y que a esta empresa se le entregó el plan de prevención; que el horario de trabajo era de 7,30 a 13,30 y de 14,30 a 18,30; que el compañero Sr. Carlos Miguel se encontraba en la caseta que había en la empresa para incorporarse al trabajo.

DECIMOOCTAVO.- En la declaración efectuada el día 10.3.2003 ante el juzgado instructor, el Sr. Antonio , Administrador de AURO TUB SA, manifestó que sabía que el Sr. Isidro tuvo un accidente por el que estuvo de baja 18 meses que se produjo al recibir un golpe en la cabeza, que vio la baja por traumatismo craneoencefálico; que el casco estaba en el suelo, que era un casco sin barbillera ni llevaba cinta de sujeción por la barbilla; es un casco como todos los que tienen, sin cinta; describe la existencia de una escalera de aluminio y una plataforma soldada a un pilar, de 0,60 por 1 metro, que tiene una barandilla fija; que la plataforma está soldada con dos ángulos al pilar; que la barandilla era de 80 o 90 cm. de altura; que existían maquinas elevadoras hidráulicas para acceder a la plataforma, a su disposición; que no llevaba arnés; la escalera quedó de pie; que IDOM supervisaba la. obra y que a esta empresa se le entregó el plan de prevención; que el trabajador fue informado por AURO TUB y IDOM de los peligros al iniciar la obra; que el horario de trabajo era de 8 a 13,30 y de 14,30 a 18,15, con flexibilidad; que la hora de comer suele ser entre las 13,30 y las 14,30; que el accidente ocurrió haciendo su trabajo, subiendo para cerrar el circuito de la tubería operación que se podía hacer desde la escalera; que el compañero Don. Carlos Miguel se encontraba en la caseta que había en la empresa para incorporarse al trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y las empresas codemandadas "IDOM S.A." y "AURO-TUB S.A.", que formalizaron dentro de plazo, y que de las partes contrarias a las que se dió traslado, la empresa IDOM SA impugnó los interpuestos de contrario. MOREDA RIVIERE TREFILERIAS S.A. impugnó el interpuesto por el demandante, y éste impugnó los recursos interpuestos por las empresas codemandadas, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución administrativa, que impuso un recargo del 30% a la empleadora, la sentencia de instancia ha interpuesto el recargo del 50% por falta de medidas de seguridad a la empleadora del trabajador accidentado Auro-Tub SA y a la empresa Idom SA que realizó el proyecto, el estudio de seguridad, la selección de contratistas, y llevaba la dirección facultativa, cursaba las construcciones de seguridad y se encargaba de la prevención, según el hecho 15º. La sentencia ha absuelto a la empresa principal, dedicada a la fabricación de todo tipo de cables, alambres y cuerdas (hecho 13º), por entender que meramente encargó a la empleadora la adaptación de un local para trasladar allí parte de su actividad, en la que debía de instalar aire comprimido y agua de refrigeración, para lo que en el momento del accidente debía de trabajarse sobre un tubo (hecho 4º).

El accidente ocurrió el 4/9/2001 en torno a las 2,30 horas de la tarde tras comer, en el momento en que su compañero de trabajo aun se estaba cambiando, sin que se conozca si cayó desde la escalera de mano o desde la plataforma o perfil, desde el que tenía que efectuar su trabajo; tampoco se conoce la configuración de esta plataforma. Fue encontrado en el suelo, sin que la escalera cayera, con el casco al lado, sin que llevara arnés ni cinturón. No se sabe si cayó desde la escalera o desde el perfil El trabajador quedó inconsciente, presentaba un golpe en la cabeza y ha sido declarado en situación de gran invalidez. Había sufrido otro accidente en el año 1997 por el que estuvo de baja durante 18 meses y por el que sufrió amnesia, vértigos, acúfenos, hipoacusia bilateral derecha y epilepsia postraumática. La sentencia manifiesta que sufrió las "secuelas" indicadas, pero no consta la declaración de incapacidad permanente alguna por las mismas. El trabajador ya padecía epilepsia antes del accidente, y en 24/3/2000 fue atendido en urgencias de crisis convulsivas, siendo acompañado por un compañero de trabajo al hospital (hecho 8º), con ocasión de abandono del tratamiento antiepiléptico e ingesta de alcohol (hecho 8º).. Hay discrepancias según las versiones sobre si la plataforma o perfil desde el que debía de realizarse el trabajo tenía o no barandillas de protección, lo que no se resuelve por la sentencia a pesar de su profusa argumentación; en todo caso, tenía en torno a un metro de superficie. La empleadora disponía de plataformas móviles, cinturones de seguridad y arnés (hecho 11º)

Contra la sentencia recurren el trabajador, la empleadora y la empresa directora de la obra. Se resolverá en primer lugar el recurso del trabajador. Y dados los múltiples motivos de carácter procesal que se articulan por las empresas recurrentes, se resolverán éstos en primer lugar, resolviéndose finalmente el fondo.

SEGUNDO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL , y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 42 de la ley de prevención de riesgos laborales.

Pretende el trabajador la modificación del hecho probado 3º en el sentido de que se adicione que el trabajador llevaba casco sin barbillera y el perfil al que accedió no tenía protección de barandilla en todo se perímetro, y que el perfil se construyó para no tener que trabajar desde la escalera. Cita para fundar su rectificación las manifestaciones o declaraciones efectuadas en el Juzgado de Instrucción, lo que impide la rectificación, dado que solo en base a la pericial y la documental pueden modificarse los hechos en suplicación, como es sabido, y las manifestaciones o declaraciones no dejan de ser tales por el hecho de estar incorporadas a un documento.

Pretende asimismo adicionar al hecho 12º que la escalera no estaba sujeta ni anclada; afirma que ello es casi una obviedad, lo que muestra de nuevo la falta de soporte en prueba documental o pericial, por lo que no puede rectificarse el hecho.

Finalmente pretende adicionar al hecho 15º la fecha del contrato de Aurotub con la principal y la de ésta con la dirección de obras, así como que los mandos de Tycsa llevaban la coordinación de la obra con Idom SA. Las fechas de los contratos son completamente irrelevantes y nada pueden añadir a la ya amplia relación fáctica, y la segunda modificación se dice que resulta de la prueba de confesión del legal representante de la principal, en lo que se muestra de nuevo el desconocimiento de los medios de prueba hábiles para la modificación fáctica en suplicación. El motivo pues ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) LPL denuncia el trabajador la infracción del art. 42 LPRL , al entender que debía de haberse condenado asimismo a la empresa principal, absuelta en la sentencia por no corresponder su actividad con la desarrollada por la empleadora.

La empresa principal, se dedica a la fabricación de todo tipo de cables, alambres y cuerdas (hecho 13º), y encargó a la empleadora la adaptación de un local para trasladar allí parte de su actividad, en la que debía de instalar aire comprimido y agua de refrigeración, para lo que en el momento del accidente debía de trabajarse sobre un tubo (hecho 4º). De los supuestos de coordinación de actividades empresariales que regula el art. 24 de la LPRL no es aplicable al presente caso el nº 3 , referido a empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, en tanto que no es de la propia actividad de la empresa principal la realizada por la empresa contratista, que, como se ha dicho, se dedicaba a la instalación de aire comprimido y agua de refrigeración, mientras que la de la principal era la de fabricación de cables. En la terminología de la jurisprudencia , como resume la STS 20/7/2005 en aplicación siempre del art. 42 ET tanto ella misma como las demás sentencias que cita, "la noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la "actividad indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , "si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial". Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente". Así pues la actividad de adaptación del propio local a los requerimientos del ciclo productivo es una actividad indispensable a la mayoría de empresas, pero no es una actividad inherente a las mismas, por lo que el citado art. 34.3 LPRL no es aplicable al presente caso.

Resta pues como aplicable únicamente el art. 24.2 de la misma ley , según el que "el empresario titular de un centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes". De este texto no puede concluirse que a la empresa principal deba de atribuírsele responsabilidad en el accidente, pues no fue ningún "riesgo existente en el centro de trabajo" lo que provocó el accidente, sino en todo caso las medidas adoptadas por la empleadora y eventualmente la dirección de obra para llevar a cabo la actividad encomendada, que meramente consistía en acceder a una tubería, que en cuanto tal no exigía por parte de la propietaria del centro medidas especiales .de información e instrucciones sobre especiales riesgos. El accidente se produjo por la manera de instalación de la escalera y la plataforma o perfil de acceso al lugar de trabajo, y no por cualquier característica estructural del centro que debiera de conocer la propietaria del mismo y por tanto comunicarlo a las empresa que debían de trabajar en el mismo a fin de que pudieran adoptar adecuadamente las medidas pertinentes. Por estos motivos ha de desestimarse el recurso del trabajador, confirmando la absolución de la empresa principal Tycsa, actualmente Moreda Riviere Trefilerias SA.

CUARTO.- En cuanto a Auro-Tub SA, empleadora del trabajador accidentado, denuncia al amparo del art. 191 c) LPL en primer lugar la violación del art. 69, 71, 72 y 139 LPL en relación al art. 24.1 CE por no haberse agotado la reclamación previa ante la resolución del INSS que impuso el recargo. Análoga argumentación realiza Idom SA, denunciando la violación del art. 69 LPL en relación al art. 1 y 225.1 LEC .

Ha de recordarse la jurisprudencia constitucional, sintetizada en la STC 12/2003, de 28/1/2003 , según la que respecto de la falta de reclamación previa ha de realizarse una "interpretación favorable a la subsanación que se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado su realización, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter «ex post», es decir, aunque la demanda planteada ante la jurisdicción social no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración pública demandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado (SSTC 11/1998, de 2 de febrero; 69/1997, de 8 de abril, F. 6 y 108/2000, de 5 de mayo, F. 4 ). Si bien, siempre y cuando no se trate de un incumplimiento absoluto consecuencia de una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, en cuyo caso, la consecuencia sería la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, pues, como hemos tenido ocasión de precisar, este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación (STC 65/1993, de 1 de marzo F. 3 )."

En el presente caso no existe una deliberada voluntad de incumplimiento por parte del trabajador, ya que si bien la resolución administrativa inicial es de fecha 25/2/2004 ya había interpuesto demanda judicial en fecha 3/9/2002 al cautelam, demanda que estuvo suspendida en su tramitación hasta que constó la existencia de la resolución. El mismo 3/9/2002 el trabajador había solicitado del INSS el inicio de las actuaciones de recargo, sin que se dictara resolución hasta el 25/2/2004 indicado. El juicio fue suspendido en varias ocasiones hasta que constó la resolución, momento en que se procedió al señalamiento del acto del juicio, sin que por parte del juzgado diera efecto alguno a la falta de acreditación de haberse interpuesto expresamente la reclamación tras la resolución inicial.

Ha de tenerse en cuenta en el presente caso el art. 71.3 LPL según el que cuando en el reconocimiento inicial la Entidad Gestora deba de proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Ha de entenderse que esto es lo que ocurrió en el presente caso, en que el INSS estaba obligado a iniciar de oficio el expediente de determinación del recargo a comunicación de la Inspección de Trabajo. El accidente había ocurrido un año antes y el resultado fue una gran invalidez, que por los hechos de la sentencia ha de entenderse que era ya inicialmente manifiesta, dado el traumatismo craneal producido y las secuelas que desde el comienzo le acompañaron. De modo que la solicitud del trabajador ha de entenderse tiene el valor de reclamación previa y su demanda, llamada "ad cautelam", inició adecuadamente un proceso judicial, aunque hubieran de agotarse las actuaciones administrativas no iniciadas de oficio anteriormente, que además estuvieron suspendidas por la pendencia de un proceso penal. No puede admitirse el segundo motivo de Idom SA en el sentido de que no existía demanda, pues la misma es posible aun antes de la interposición de la reclamación previa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, más arriba recordada, y porque además en el presente caso existía la reclamación previa por existir petición de que se dictara el acto que no se dictó de oficio. Razón por la que el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- En segundo lugar denuncian la empleadora e Idom SA la infracción del art. 42.3, 47 y 60 y 63 de la ley 30/1992 , por entender que existe caducidad del expediente.

Insistiendo sobre los aspectos formales de la resolución menciona en el motivo la recurrente que el expediente estuvo suspendido más de tres meses; la jurisprudencia del tribunal Supremo ha decidido ya reiteradamente que la superación del plazo de 135 para resolver en el expediente de recargo de prestación no produce la caducidad del mismo (STS 9/10/2006, y entre las últimas 24 y 26/9/2007 , entre muchas), pues la superación del plazo máximo para resolver -a la que cabe reconducir la del plazo máximo para recepción del informe- establecido en el art. 42 de la ley del procedimiento administrativo común no es otro que el del silencio administrativo negativo. Ha de desestimarse pues el motivo.

SEXTO.- En el mismo orden de cuestiones procesales, denuncia la empleadora recurrente la infracción del art. 59.1 ET en relación al art. 1969 del Código Civil , por entender que la prescripción para iniciar el expediente administrativo de recargo había operado ya al año del accidente, de modo que al ser éste en 4/9/2001 y el escrito de la Inspección iniciando el expediente fue el 5/3/2003, el plazo había transcurrido.

Conforme a la STS 12/2/2007 para la prescripción en el caso del recargo por falta de medidas de seguridad, en donde se busca primordialmente resarcir al beneficiario de la prestación de que se trate del perjuicio sufrido por la conculcación del ordenamiento jurídico, la especial naturaleza que posee el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, requiere, que dado la dependencia existente entre la petición del recargo y la prestación, que solo a partir del reconocimiento de esta pueda reclamarse la imposición del recargo lo que conlleva, como consecuencia, que aplicando la anterior doctrina, antes relacionada, al caso de autos, que se establezca como día inicial del computo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, entre las que figura el recargo, el de la fecha en que finalizo por resolución firme el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones. Teniendo en cuenta que en todo caso el mismo trabajador solicitó el inicio del expediente en 3/9/2002, éste es el término final, y no el indicado por el recurso, por lo que el motivo asimismo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Como cuarto motivo, al amparo del mismo art. 191 c) LPL entiende la empleadora recurrente que existe falta de motivación en los hechos declarados probados. En modo alguno puede alegarse falta de fundamentación en la profusa argumentación de la sentencia, pues una cosa es dejar abiertos determinados hechos que se entiende que no se han acreditado con la precisión exigida, y otro muy distinto que no se fundamente el modo de obtención de la prueba. El que la hora del accidente fuera entre las 14/15 ó las 14.30 en nada afecta a la resolución del caso ni produce la más mínima indefensión a la recurrente, pues en todo caso el accidente ocurrió, conforme a la sentencia, después de comer, cuando el compañero del accidentado aun se estaba cambiando, sin que hubiera testigo alguno presencial del hecho. En cuanto al lugar de donde cayó el accidentado, si desde la escalera o desde la plataforma o perfil instalados, la misma falta de testigos presenciales lleva a la imposibilidad de determinar el concreto lugar de donde se cayó, lo que es distinto de que la sentencia contenga falta de argumentación. En cuanto a la existencia de plataforma o perfil, de trata como resulta de la propia sentencia de una discusión meramente verbal sobre el nombre que queda dar a un espacio de en torno a un metro cuadrado que se había colocado sobre la escalera para poder trabajar desde el mismo. Y en cuanto a la preexistencia de lesiones en el trabajador y a su conocimiento por la empresa, consta de formas indubitada que el trabajador sufrió un ataque de epilepsia en la propia empresa y que fue llevado al Hospital por un compañero de trabajo, en una empresa de en torno a 20 empleados. Ha de desestimarse pues el motivo.

OCTAVO.- La codemandada Idom recurre al amparo del art. 191 b) LPl solicitando la rectificación de hechos probados en el sentido de que del hecho probado 1º se suprima en las líneas 7 y 8 "que aporta las reclamaciones previas" y que hay que añadir que no aporta reclamación previa ni presenta demanda contra la misma. A continuación realiza consideraciones sobre lo que entiende que es falta de reclamación y falta de demanda, sin solicitar rectificación adicional alguna, así como finalmente realiza diversas consideraciones sobre los hechos 2º al 18º, sin presentar redacción alternativa, ni en definitiva solicitar rectificación.

El que la demanda se presentó inicialmente ad cautelam y que no se había presentado reclamación previa expresa antes de la presentación de la demanda es tema evidente por toda la argumentación de la sentencia, por lo que la rectificación es completamente innecesaria, y en consecuencia no ha de realizarse.

NOVENO.- Plantea en su impugnación la codemandada Idom SA la incompetencia de jurisdicción de la jurisdicción Social para conocer de la responsabilidad de los directores de obra, conforme a la doctrina de suplicación que cita, entre ellas las sentencias de esta sala de fecha 28/11/2001 y 20/2/2002 ; en estas sentencias y otras análogas se trata de la responsabilidad de los arquitectos o aparejadores contratados individualmente para la dirección de la obra, supuesto en que por no ostentar la cualidad de "empresario infractor" que exige el art. 123 LGSS , al no ser empresario en sentido alguno, es necesario apreciar la incompetencia, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa apreciar por la vía civil.

La diferencia que existe en el presente caso es que la dueña del local contrató con la sociedad anónima recurrente, no con un profesional individual, "los servicios de ingeniería para la implantación de tres naves para la planta de trefilado de Cerdanyola ... los servicios versaban sobre el estudio preliminar, el proyecto básico, el proyecto para a licencia de obras, el estudio de seguridad y la ingeniería y desarrollo y gestión de compras, consistiendo esta última actividad en organizar el concurso entre los contratantes y suministradores y su selección posterior, entre otras actividades. Idom SA coordinaba la obra, llevaba la dirección facultativa y cursaba las instrucciones de seguridad" ... Idom se encargaba de la prevención ... el Plan de Seguridad se entregó a Tycsa" (hecho 15º), todo ello de acuerdo con el hecho 14º, según el que "Idom SA se dedica a servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico".

Entiende la Sala que en el presente caso en la cadena de contratas que parte desde la empresa principal, propietaria del local en que se efectuaba la obra, existe por una parte la empresa que ejecutaba la obra, empleadora del trabajador accidentado, y por otra la empresa que coordinaba la obra y que se encargaba de dirigir tanto los aspectos técnicos como específicamente de seguridad, y a cuyas prescripciones estaba sometida la ejecutora. Aunque es claro que no existía relación contractual entre esta última empresa y el trabajador, ello no impide a priori que no sea ella también un "empresario infractor", conforme al art. 123 LGSS , con eventual responsabilidad en el resultado lesivo producido.

Lo que la jurisprudencia ha venido sosteniendo del empresario principal, puede por las mismas razones extenderse al empresario encargado de la seguridad y dirección de la obra, ya que conforme a la STS 18/4/1992, seguida por las SSTS 16/12/1997 y 5/5/1999 , no puede excluirse por principio la responsabilidad de la empresa principal, pues dicha exclusión "prescinde de la realidad de que siempre es posible que la causa del siniestro se encuentre en la conducta negligente o culposo de se empresario principal" , de manera que "la responsabilidad solidaria del empresario en estos casos ha de ser matizada, vinculándola a la idea de 'empresario infractor' ... de forma que la existencia de esta responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada de aquél, o a la concurrencia de falta de los cuidados procesos por parte del mismo o a la no adopción de las medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a este empresario principal". O, conforme a la STS 5/5/1999 , "es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la Sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la Sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad".

En tales casos la Sala entiende que la competencia de la jurisdicción laboral para conocer de la eventual responsabilidad en la falta de medidas de seguridad de tales tipos de empresas, dedicadas específicamente a establecer y controlar las medidas de seguridad, es clara, en la medida en que no viene dada por la existencia o no de relación laboral con el trabajador, sino por la existencia o no de "empresario infractor" en materia de medidas de seguridad en el trabajo, lo que puede ocurrir, como es sabido, aunque no haya relación laboral entre el trabajador accidentado y e empresario infractor. Por lo que ha de desestimarse la excepción opuesta.

DÉCIMO.- Denuncia asimismo la codemandada Idom SA la violación de los arts 72 LPL en relación a los arts 1 y 225.3º LEC y 24.1 CE, porque entiende que existe incongruencia entre la vía administrativa y la judicial; en concreto, el motivo denuncia que la recurrente no fue parte en la vía administrativa y que fue demandada en la judicial, lo que existe la incongruencia denunciada. Consta que la empresa principal Tycsa alegó en el acto de la vista de 28/9/2005 la existencia de litisconsorcio necesario, alegando que debía de haberse demandado a Idom SA, empresa cuya existencia el trabajador accidentado desconocía. Dada la peculiaridad del procedimiento administrativo de imposición de recargo, el mismo se inicia por denuncia del interesado o de la Inspección, denuncia en que, en caso de ser el interesado quien solicita el inicio de las actuaciones, no precisa explicitar los hechos determinantes de la responsabilidad ni la eventual responsabilidad de los intervinientes, en caso de que sean varios, de forma que es la averiguación que realice la inspección de Trabajo a través de su informe la que principalmente determina los elementos objetivos y subjetivos del procedimiento, sin perjuicio de que puedan asimismo ser introducidos por otros interesados. En todo caso tal carga de introducción de hechos y de eventuales responsables no corresponde al trabajador accidentado, que puede incluso estar incapacitado para hacerlo como resultas del accidente, tal y como ocurre en el presente caso en que ha sido declarado en situación de gran invalidez. En esta sentido, la falta de llamada al expediente de un eventual responsable, por desconocimiento de la inspección, derivada de falta de mención de su intervención por parte de la empleadora y los eventuales contratistas, no ha de impedir que si en un momento posterior se pone de manifiesto su existencia en vía judicial, pueda ser llamada a intervenir originariamente en el proceso, siempre que en el mismo tenga todas las posibilidades de defensa y no haya perdido posibilidades de alegación y prueba, por lo que ninguna indefensión se le ha producido.

En caso de que no exista procedimiento administrativo previo por exigirse la conciliación, el art. 64.2 b) LPL prevé expresamente la posibilidad de demandar sin necesidad de conciliación administrativa previa en "los supuestos en que, iniciado el proceso, fuera necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas"; no es facultativo del demandante dirigir la papeleta de conciliación frente a solo algunas de las partes para posteriormente ampliar subjetivamente la demanda, pero ello es posible si es "necesario", por desconocimiento del entramado de posibles empresarios que puedan resultar responsables. Por analogía tal posibilidad de ampliación en casos de desconocimiento por parte del trabajador demandante ha de reconocerse en los casos de que sea preciso seguir una vía administrativa, por ser la razón la misma, y porque en definitiva el art. 72.1 LPL prohíbe la introducción de "variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos" respecto de los seguidos en la vía previa pero nada menciona respecto de eventuales sujetos que puedan resultar responsables y que sean realmente desconocidos por la parte. Ha de desestimarse pues el motivo.

DECIMOPRIMERO.- Repite la empleadora recurrente en el quinto motivo las alegaciones sobre la falta de reclamación previa, ya contestadas, y a continuación alega que no existe infracción de medidas de seguridad por su parte, que había hecho la evaluación de riesgos y que el trabajador contaba con medios de seguridad, de forma que el accidente ocurrió en definitiva por su imprudencia., lo que ha de analizarse conjuntamente con el motivo sexto, que añade que solo pueden discutirse en vía judicial como infracciones a las normas de protección las que consten en la resolución, y no otras, y que existe falta de causalidad.

El RD 11627/97, de 24/10 establece en su anexo IV parte C.3 sobre caídas en altura: "caídas de altura, que "a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente".

Por su parte ha reiterado constantemente la Sala que los requisitos legalmente exigidos para la imposición del recargo de prestaciones son:

a) la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente establecidas, con carácter general o específico.

La exigencia de tales medidas no obstante, no han de derivar necesariamente de una imposición expresa de carácter reglamentario que de forma concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores. En especial conforme al art. 15.1 a), b) y c) de la ley de prevención de riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos , previa su evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente "sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" (f) y adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual (h), de forma que "si los resultados de la evaluación prevista ... pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos" (art. 16.2 b LPRL ).

b) la lesión constitutiva del accidente

c) una relación de causalidad adecuada entre la infracción legal o reglamentaria y la lesión; pues la atribución de responsabilidad exige una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo( STS Sala 1ª 4/1/88, 16/1/88 ), de forma que la jurisprudencia tiende a interpretar que debe aplicarse a la relación de causalidad entre el acto y el daño la doctrina de la causalidad adecuada, la cual exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de una conducta de una clase dada y determinada, y tan sólo en el caso de que la contestación fuese afirmativa cabría apreciar la existencia de nexo causal entre el acto y el daño para la existencia de responsabilidad (STS 11/3/88, 25/11/88, Sala 1ª ,entre muchas).

d) por la misma doctrina anterior, no ruptura de la relación de causalidad por concurrencia de imprudencia temeraria del trabajador, que exceda de las distracciones del trabajador o de los parámetros ordinarios de una imprudencia meramente profesional, derivada de la confianza que el ejercicio habitual del trabajo proporciona. Así, conforme al art. 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", sin perjuicio de que .la concurrencia de culpa del accidentado puede rebajar la responsabilidad en la medida en que incida de forma trascendente en la producción del resultado dañoso; y sin que las obligaciones de los trabajadores establecidas en la ley eximan al empresario del cumplimiento de su deber de protección (art. 14.4 LPRL).

e) en el presente caso ha de considerarse especialmente el artículo 25 de la ley de prevención de riesgos laborales que bajo el título de "protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos" dispone que "1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

DECIMOSEGUNDO.- Estos requisitos no constan en el presente caso, pues aunque cabe suponer que el accidente ocurrió porque el trabajador se mareó, o sufrió un ataque de epilepsia, o en su caso cayó desde el perfil, o desde la escalera, nada de ello consta con certeza, porque no se ha acreditado, de manera que no es posible entender que ninguna de las faltas cometidas por la empresa son por relación de causalidad adecuada las causantes del daño. Ni la existencia de antecedentes de epilepsia, ni la falta de cinturón, el cual no era necesario ni siquiera posible si el accidente ocurrió cuando estaba subiendo por la escalera, y no cuando había llegado arriba, a una altura que precisaba ya de fijación.

En el presente caso consta indudablemente acreditado que la empleadora conocía de forma cierta que el trabajador sufría epilepsia, pues conforme al hecho probado 9º "el trabajador fue atendido de urgencias por crisis convulsivas. Fue acompañado por un compañero de trabajo al Hospital de Bellvitge". Ello no podía ser ignorado por la empresa, que conforme a los hechos tiene unos 20 trabajadores. Por otro lado cuatro años antes del accidente, en 29/8/1997 el trabajador sufrió un accidente "por TCE grave tratado con craneotomía. Del accidente le quedaron como secuela amnesia, vértigos. Acúfenos, hipoacusia bilateral derecha y epilepsia postraumática bien controlada con medicación". No obstante no consta que el diagnóstico fuera conocido por la empresa, pues nada se declara sobre tal cuestión, y ha de recordarse que conforme a las normas de los partes de baja el diagnóstico no consta en la copia de la empresa. Por otra parte, las llamadas secuelas en la sentencia recurrida no son tales en el sentido de permanentes, pues con las mismas no hubiera sido posible reanudar el trabajo, y más bien parecen ser el diagnóstico de la incapacidad temporal. Por otra parte no fue declarado en momento alguno en incapacidad permanente, por lo que no cabe hablar de secuelas, al menos formalmente constatadas.

Por otro lado solo consta que el trabajador fue hallado inconsciente en el suelo junto al caso, con la escalare en pié, sin que testigo alguno pueda dar luz sobre la forma de producirse el accidente. No se conoce si cayó al subir por la escalera, o después de llagar arriba a la plataforma, no se conoce siquiera la conformación exacta de la plataforma o perfil, y en concreto si tenía barandilla por uno de los lados y por los otros dos estaba apoyado sobre elementos estructurales.

El accidente tiene indudablemente el carácter de laboral, pero en cuanto al recargo por falta de medidas de seguridad no se conoce la relación que pueda haber entre una concreta infracción y el resultado lesivo. La única constatación evidente es que por un lado sufrió con anterioridad un ataque de epilepsia, y por otro que no llevaba cinturón, aunque estaba disponible. No obstante, no se sabe si existió relación de causalidad entre la epilepsia y el accidente; pudo ser así, ciertamente, pero ello no está constatado, y pudo serlo, pues podría haberse conocido si sufrió un ataque en el momento del accidente, por las huellas del mismo en el cerebro, lo que no consta en absoluto. Pudo deberse a un mareo, de los que sufrió en su día en 1997, pero tampoco nada consta. En fin, al ignorarse no solo la configuración física de la plataforma o dintel sobre el que pudo haber estado, ni tampoco conocerse la causa de la caída, la única cuestión que en definitiva consta como indubitada es que no llevaba arnés. Pero es que tal arnés solo es preciso para trabajos en altura. Y no se sabe si llegó a la altura necesaria o cayó desde la escalera.

En definitiva, se está ante un accidente que es de trabajo porque ocurrió en el lugar y tiempo de trabajo, aunque no se conozcan las causas concretas. Como ha declarado la jurisprudencia "la presunción se extiende al supuesto de que se ignore cómo ocurrió el accidente ni su momento exacto, si consta que tuvo que ocurrir dentro de la jornada de trabajo o en momento muy próximo a su terminación (STS 20/11/71 ), si se produjo sin precisar sus causas o motivaciones , o sin causa aparente que lo explique (STS 23/6/70 y 11/6/74 ), o al supuesto de dudas en cuanto a su causa (STS 29/4/72 )".

Pero en el presente pleito se pretende el recargo por falta de medidas de seguridad, y éstas proceden en el caso de que el accidente ocurra por relación de causalidad adecuada entre una falta de medidas de seguridad y el resultado lesivo.

La única cuestión que resta, a juicio de la Sala, es si el hecho de haber sufrido un ataque de epilepsia en momento en que, según parece por el hecho probado 8º, había dejado el tratamiento antiepiléptico y había bebido, es suficiente para implicar la responsabilidad empresarial. Al parecer, esta crisis es la misma por la que en el 24/3/2000 fue atendido de urgencias, cuando fue acompañado por un compañero de trabajo, según el hecho 9º. La cuestión radica en si, por este episodio, la empresa tenía que haber evitado para el trabajador cualquier trabajo en altura, aunque con posterioridad evitara el alcohol y retomara el tratamiento antiepiléptico. No se sabe si bebió ocasionalmente, o de forma continuada, y nada consta sobre el tratamiento de su enfermedad. De modo que sobre estas bases la Sala entiende que no es posible atribuir a tal antecedente, en circunstancias ciertamente excepcionales de haber bebido y haber abandonado el tratamiento, la fuerza necesaria para impedir cualquier actividad en altura, lo que al parecer en la empresa equivaldría a poder seguir en el trabajo mismo. En fin, de estos antecedentes dudosos en la mayoría de circunstancias determinantes de la falta de medidas de seguridad que por relación de causalidad produjera el accidente, la conclusión ha de ser la de sostener la imposibilidad de condenar a la empresa recurrente, por falta de prueba de cualquier relación de causalidad, ante la indeterminación de las causas del accidente.

La sentencia niega incluso que existiera nunca una plataforma, y que en su lugar existió un perfil, y razona expresamente sobre el desconocimiento sobre las circunstancias del accidente, del que se ve obligada incluso a argumentar que es de trabajo por la presunción del art. 115.1 LGSS. Así en el fundamento sexto llega a afirmar que "las demandadas no han acreditado que (el perfil) reuniera las necesarias condiciones de seguridad: nadie ha puesto de manifiesto cómo se construyó, con qué materiales, qué características tenía, cómo se accedía a él desde la escalera, cuáles eran los puntos de apoyo de ésta y los anclajes para el trabajador ... hubiera sido conveniente que la Inspección hubiera comprobado estas circunstancias. Los compañeros encontraron al actor en el suelo. Al lado estaba el casco de protección. La escalera permaneció apoyada al perfil. No llevaba arnés. La escalera estaba apoyada, no anclada. No consta probado ingesta alcohólica ... no ha probado la demandada que la causa de la caída fuera la previa situación patológica del actor ... sin que pueda concluirse que la causa de la caída fuera una crisis epiléptica, es decir, enfermedad previa, ajena al trabajo. La presunción del art. 115.1 se impone".

En tales circunstancias no es posible concluir que el accidente ocurrió por causa de una falta de medidas de seguridad, pues aun existiendo faltas de medidas de seguridad constatables, como es la falta de arnés y la situación de epilepsia - aun en situación de incontrolada por falta de tratamiento- no queda acreditado que el accidente ocurriera por cualquiera de estas faltas, pues , como se ha repetido, se ignora cómo ocurrió aquél, y aunque cabe suponer o imaginar que quizás o probablemente ocurrió de una manera o de otra, no es posible afirmarlo, por lo que no es posible legalmente sostener que el accidente ocurrió por una determinada falta de medidas de seguridad, dado que siempre es posible suponer que ocurrió por una causa que no implicaba falta de medidas de seguridad alguna.

Sobre la responsabilidad de Idom SA falta en su caso el elemento principal que a juicio de la Sala pudiera conllevar la responsabilidad de las codemandadas, que es el conocimiento de la especial situación médica que pudiera contraindicar los trabajos en altura para el accidentado. Nada lleva a pensar que la recurrente tuviera conocimiento de que los trabajos que debían de realizarse se habían encomendado a un trabajador con crisis epilépticas, acúfenos, y vértigos, entre otros, ya que se trataba de una empresa externa, contratada ad hoc para los concretos trabajos que debían de realizarse en los locales de la empresa principal. Lo que exige su absolución, con mayor motivo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Isidro y estimando el interpuesto por Auro Tub SA e Idom SA, frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 23.01.2006 dictada en el procedimiento nº 721/2002, seguido a instancia de Isidro contra Auro Tub SA, Idom SA, -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y MOREDA-RIVIERE TREFILERIAS S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, absolviendo a las recurrentes de la condena efectuada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.