Sentencia Social Nº 5303/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2030/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015341

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 23 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5303/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 309/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Daniel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa URALITA, S.A. contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Carlos Daniel absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas frente a las misma en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La empresa demandante es continuadora de ROCALLA, S.A. en cuyo centro de trabajo de CERDANYOLA DEL VALLES entre el 03/10/1959 y el 20/02/1984, prestó servicios el trabajador Don. Carlos Daniel , con la categoría de Oficial de 2ª Jefe de Equipo en la sección de tubos. En sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona 18/04/2006 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, siendo el diagnóstico de asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos. En expediente de revisión fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta siendo el diagnóstico el de asbestosis con grave alteración ventilatoria.

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18/10/2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Carlos Daniel , y la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social con un incremento del 50% con cargo a la empresa demandante que interpuso reclamación previa contra la anterior Resolución, que fue desestimada.

TERCERO.- El centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés se fundó en el año 1907 y se cerró en 1997. El Sr. Carlos Daniel no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores.

CUARTO.- El Sr. Carlos Daniel , durante la prestación de servicios, estuvo expuesto al polvo de amianto en la sección de tubos.

QUINTO.- La Sentencia del Juzgado de Sabadell nº 1 de 3 de julio de 2009 estimó la demanda de daños y perjuicios instada por el Sr. Carlos Daniel frente a Uralita S.A. por las lesiones padecidas a consecuencia de la exposición al amianto durante su prestación de servicios en aquella mercantil, declarando probada la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de prevención y de seguridad e higiene y la aparición de de la enfermedad profesional del actor.

SEXTO.- El 15 de marzo de 1977 el Instituto Territorial en Barcelona del Servicio Social de Higiene y Seguridad de la Dirección General de Servicios Sociales (Ministerio de Trabajo) realizó informe técnico de valoración del riesgo higiénico en la manipulación de amianto en la empresa URALITA, S.A., concretamente en el centro de trabajo de Cerdanyola, suscrito por ingenieros químicos e ingenieros industriales. En dicho informe se pone de manifiesto que en materia de evaluación de riesgo de asbestosis pulmonar derivado de la inhalación de amianto, los primeros estudios se remontan al año 1938 y la concentración permitida de partículas por centímetro cúbico era de 175. Y señala que la evolución legal fue restringiendo las dosis máximas de concentración, de lo cual ya se tenía conocimiento en la década de los setenta tant por la literatura científica como por la evolución legal en derecho comparado, siendo en EEUU el valor permitido de dos fibras por centímetro cúbico sin distinción entre tipos de amianto.

En relación con el centro de trabajo el informe recoge que en la línea de tubos, cualquiera que sea la sección según el informe, aunque en unas más que otras el riesgo derivaba de que se manipulaban sacos de sin adopción de medidas protectoras, la limpieza del suelo se efectuaba por barrido imposibilitando la aspiración de las partículas a pesar de la adecuada forma de extracción localizada, se detectó presencia de amianto en la ropa de los operarios, las instalaciones, suelo, destacando el uso eventual de mascarillas de protección contra el polvo. (Documento nº 14 ramo de prueba del trabajador)

Con fundamento en dicho informe, el 5 de abril de 1977 la Inspección de Trabajo ordenó la suspensión inmediata de los trabajos de las líneas de tubos y placas y la adopción de diversas medidas tales como limpieza de locales, eliminación de residuos, control ambiental, reconocimientos médicos, extracciones localizadas, para corregir las deficiencias detectadas (doc nº 13).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó la impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se acordó haber lugar al recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el codemandado don Carlos Daniel . El recurso ha sido impugnado por éste, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primero de los motivos del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente interesa la adición de cuatro nuevos hechos declarados probados, con el siguiente tenor literal:

1º) 'Séptimo.- Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos, y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'.

En aras a fundamentar esta adición, se invoca el anexo nº 14 del documento 1 de la prueba documental de la parte recurrente, consistente en dictamen técnico del Gabinete Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo de fecha 10 de marzo de 1.977. La revisión no puede prosperar, por cuanto el propio documento citado por la parte actora en su recurso concluye que el riesgo de asbestosis supera ampliamente la dosis máxima permitida en determinados puestos de trabajo, y, si bien considera que no sobrepasa la citada dosis en la línea de moldeado, concluye que, basándose en el desconocimiento de la magnitud de las concentraciones a que han estado expuestos los operarios, no puede valorarse objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, añadiendo que en la línea de tubos y de moldeados 'una parte considerable del amianto utilizado es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos' (folios 461 y 462). A ello ha de añadirse que el documento citado ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, sin que se haya instado la revisión del ordinal sexto, en que recoge las conclusiones de aquél. Todo ello conduce a la desestimación del motivo en el particular que nos ocupa.

2º) 'Octavo.- En el año 1.977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'.

La nueva redacción propuesta se vuelve a fundamentar en el documento citado anteriormente (folios 456 a 468), siendo parcial reproducción de la adición interesada como ordinal séptimo. En cualquier caso, procede remitirse a lo expuesto al dirimir sobre ésta, debiendo añadirse que, invariado el ordinal sexto, en el mismo constan los datos que la magistrada de instancia, en uso de las facultades conferidas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha extraído de aquel documento, sin que estimemos que en tal valoración concurra error u omisión alguna que haya de ser subsanada por esta vía. Se desestima, por tanto, la adición instada asimismo en relación a este ordinal.

3º) 'Noveno.- Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.

Como fundamento de tal adición, se citan las dos últimas hojas del anexo número 20 del documento número 1 de la prueba documental aportada por la parte codemandada recurrente (folios 533 a 534), correspondientes a cuadro de mediciones de concentraciones de fibras de amianto en la fábrica de Cerdanyola, durante los años 1978 a 1996. No ha lugar a la revisión interesada, por cuanto del pacífico hecho probado sexto de la resolución de instancia se desprende que, como consecuencia del informe de 5 de abril de 1.977, realizado por el Instituto Territorial en Barcelona del Servicio Social de Higiene y Seguridad de la Dirección General de Servicios Sociales (Ministerio de Trabajo), la Inspección de Trabajo ordenó la suspensión inmediata de los trabajos, así como la adopción de medidas diversas para corregir las deficiencias detectadas, habiendo otorgado la juzgadora presunción de veracidad a estas conclusiones (fundamento jurídico cuarto), sin que en tal valoración haya sido alegado error alguno.

4º) 'Décimo.- Desde 1962, en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto, y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional de Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'.

En relación a la última de las adiciones propuestas, cita la parte recurrente el informe pericial por ella aportado (folio 367 a 609). Al respecto, procede recordar la doctrina de esta Sala, reiterada al determinar que corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ). De este modo, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ). En aplicación de esta doctrina, debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, de carácter imparcial, sobre la parcial propuesta.

Por todo lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 92.1 , 94.1 , 97 , y 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como artículo 24.1 de la Constitución , en relación a la valoración de la prueba documental pública y privada obrante en autos.

Por la parte codemandada, al impugnar el recurso, se opone la falta de justificación de la prueba a que se refiere, así como la potestad del juzgador o juzgadora de instancia para valorar la prueba.

Como punto de partida, el motivo invocado no resulta procesalmente adecuado para la impugnación alegada, dado que el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, ostentando las normas invocadas el carácter de normas procesales. Por ello, la referida infracción debió articularse por la vía del apartado a) del precepto citado, relativo a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Ahora bien, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación, 'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre 'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'( STC 18/1993 ), se estima procedente dirimir sobre el motivo alegado.

La parte recurrente, tras la cita de los correspondientes preceptos, da por reiterado lo expuesto en el motivo de revisión fáctica, alegando la desproporcionada valoración de la prueba aportada por la parte actora (entendemos que, sin duda por error mecanográfico, pretende referirse a la de la parte demandada) en contraposición al resto de la practicada. Basa su pretensión anulatoria en la evitación de indefensión, considerando que, habiendo sido admitida la prueba, debió tener su reflejo en el relato fáctico de la resolución de instancia. Al respecto, ha de recordarse que la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

En aplicación de la citada doctrina, se estima que la resolución recurrida no ha incurrido en la infracción postulada. Así, en relación a las modificaciones fácticas interesadas, procede remitirse a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución para su desestimación, y, en concreto, por lo que se refiere a la valoración de la prueba documental pública y privada, si bien la parte recurrente no concreta respecto a qué documento se habría producido la infracción denunciada, cabe destacar que la resolución de instancia efectúa un análisis del valor probatorio de los aportados por ambas partes, especificando en el fundamento jurídico cuarto las razones por las que el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos coadyuva a formar su convicción.

Por lo que se refiere a la indefensión alegada, la doctrina constitucional la define como 'un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos...'. ( sentencias 156/1986 , 64/1986 , 89/1986 , 12/1987 , 171/1991, todas ellas citadas en la de 2 de abril de 1.992 ), debiendo completarse aquel concepto con la necesaria diligencia de parte, conforme a la cual no cabrá su estimación cuando 'por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos'( STC 15 de febrero de 1.993 ). Por ello, no causó indefensión alguna la resolución de instancia, al valorar del modo que estimó conveniente, dentro de las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la totalidad del acervo probatorio, en forma motivada; remitiéndonos, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, a la doctrina jurisprudencial expuesta en relación a aquellas facultades.

Se desestima, por lo expuesto, el segundo de los motivos alegados en relación a las normas citadas.

TERCERO.-Continuando con el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, la parte recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 123 del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que la empresa adoptó la totalidad de las medidas reguladas en la legislación vigente en el momento de los hechos.

Por la parte codemandada, al impugnar el recurso, se opone que, en aplicación de la reiterada Jurisprudencia recaída en la materia, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida.

En orden a dirimir sobre la infracción alegada, ha de comenzarse por exponer, de forma resumida (por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución), los hechos determinantes del fallo de instancia. De este modo, del inmodificado relato fáctico se desprende que la empresa Uralita, parte actora, es continuadora de Rocalla, S. A., en cuyo centro de trabajo de Cerdanyola del Vallès prestó servicios el codemandado don Carlos Daniel , entre el 3 de octubre de 1.959 y el 20 de febrero de 1.984, con la categoría de oficial de segunda jefe de equipo, en la sección de tubos. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona de 18 de abril de 2.006 , fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, siendo el diagnóstico de asbestosis pleura-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos. En expediente de revisión fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, siendo el diagnóstico el de asbestosis con grave alteración ventilatoria.

Continuando con el relato fáctico, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de octubre de 2.010, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por don Carlos Daniel , y la procedencia de las prestaciones de la Seguridad Social, con un incremento del 50% con cargo a la empresa actora. Interpuesta por ésta reclamación previa, fue desestimada. La sentencia del Juzgado de Sabadell número 1, de 3 de julio de 2.009 , estimó la reclamación de daños y perjuicios instada por el codemandado frente a Uralita, S. A., por las lesiones padecidas a consecuencia de la exposición al amianto durante su prestación de servicios en aquella mercantil, declarando probada la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de prevención y de seguridad e higiene y la aparición de la enfermedad profesional del actor.

Sentado lo anterior, alega la parte recurrente que las medidas adoptadas fueron las exigidas por la legislación vigente en aquel momento. Sobre tal materia, la doctrina de la Sala Cuarta ha resultado unificada, habiéndose pronunciado sobre la aplicabilidad de la normativa vigente durante los años en que el trabajador prestó servicios en la empresa. A tal efecto, en supuestos en que consta acreditado que el trabajador prestaba servicios para empresas que, como en el supuesto que nos ocupa, se dedicaban a la fabricación de productos de fibrocemento -amianto y cemento-, y donde, por tanto, se utilizaba el amianto, como jefe de equipo en la sección de tubos durante más de veinticuatro años, el Tribunal Supremo ha determinado que, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.011 , citada por la del mismo Tribunal de 14 de febrero de 2.012 ( que reitera doctrina de las de 24 de enero y 1 de febrero de 2.012 ), el marco normativo de dicho período temporal estaba esencialmente constituido por las siguientes normas (enunciaremos las anteriores al momento de cese del trabajador, en fecha 1984):

' A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos (...)'.

'B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', (...)'.

'C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

'D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) (...)'

'E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga (...)'.

'F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales (...)'.

'G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril , y el art. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1.962 -, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (...)'.

'H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (...)'

'I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25- 08-1978) (...)se contempla la 'asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (...)'.

'J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición (...)'.

'K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo (...)'.

'L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

'M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983 (...)'.

Partiendo de tal normativa, y resultando del inmodificado relato fáctico que la empresa no cumplió con su obligación de practicar reconocimientos médicos al trabajador, en relación con su exposición a riesgos pulvígenos, al no constar éste en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores (hecho probado tercero), la empresa infringió la normativa vigente en la materia, particularmente, la citada por la resolución de instancia, Reglamento de los Servicios médicos de empresas, aprobado por Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.959, y Reglamento de enfermedades profesionales aprobado por Orden ministerial de 9 de mayo de 1.962, en relación con los puestos de trabajo con riesgos de contraer las enfermedades profesionales contenidas en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, desarrollado por Orden Ministerial de 12 de enero de 1.963. Tal exigencia de reconocimientos médicos en supuestos de industrias en las que se desprendiese polvo metálico ya había sido reconocida por Orden de 7 de marzo de 1.941, prescribiendo el Decreto 792/1961 que había de ser practicado por las empresas que hubiesen de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional, previamente a su admisión, así como a efectuar reconocimientos periódicos. Del mismo modo, la Orden Ministerial de 12 de enero de 1.963 imponía la obligación empresarial de realizar a los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración de tórax por alguno de los procedimientos que en aquélla se detallan (fotoradioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia). Asimismo, la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1.982 estableció la obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos para todos los trabajadores que estuviesen en ambientes con posible riesgo de amianto, con periodicidad semestral, determinando las preceptivas pruebas; y los reconocimientos postocupacionales, cuando el trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cesase en la empresa.

Por lo que respecta al incumplimiento de las medidas preventivas en relación al polvo de amianto, si bien la parte actora recurrente efectúa en el recurso determinadas consideraciones entorno a la valoración probatoria, procede estar al inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida. Del mismo se desprende que, habiendo estado el Sr. Carlos Daniel , durante la prestación de servicios, expuesto al polvo de amianto en la sección de tubos (hecho probado cuarto), en fecha 15 de marzo de 1.977, el Instituto Territorial en Barcelona del Servicio Social de Higiene y Seguridad de la Dirección General de Servicios Sociales (Ministerio de Trabajo), realizó informe técnico de valoración del riesgo en la manipulación de amianto en la empresa Uralita, S. A., y, concretamente, en el centro en que prestaba servicios el trabajador, concluyendo que en la línea de tubos, cualquiera fuera la sección, el riesgo derivaba de que se manipulaban sacos sin adopción de medidas protectoras, la limpieza del suelo se efectuaba por barrido, imposibilitando la aspiración de las partículas a pesar de la adecuada forma de extracción localizada, habiéndose detectado presencia de amianto en la ropa de los operarios, instalaciones, y suelo, motivo por el que la Inspección de Trabajo ordenó la suspensión inmediata de los trabajos de las líneas detubos y placas, y la adopción de diversas medidas, tales como limpieza de locales, eliminación de residuos, control ambiental, reconocimientos médicos, extracciones localizadas, para corregir las deficiencias detectadas.

En suma, la empresa no dio cumplimiento a la normativa vigente en el momento en que se produjo la exposición a amianto del trabajador, y, en particular, a los artículos 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada en 1971, así como al Decreto de 26 de julio de 1.957 , que estableció la prohibición de 'polvo nocivo', refiriéndose expresamente al amianto; y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1.971, que consignó la obligación, en los locales en que se produjesen sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, de captar y eliminar tales sustancias por le procedimiento más eficaz, remitiéndose a las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior para su desarrollo (art. 136).

A mayor abundamiento, ya con anterioridad a la unificación de doctrina referida, en relación a la aplicabilidad de la normativa específica sobre amianto, por esta Sala, en Pleno, se había declarado que 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional'( sentencia de esta Sala 16 de septiembre de 2.010 , en doctrina reiterada por sentencia de 16 de marzo de 2.012 ).

A ello ha de añadirse que, pese a alegarse por la parte actora recurrente, el cumplimiento medidas preventivas, tales como el uso de mascarillas, ello no resulta del relato fáctico, que constata que tal uso era eventual (hecho probado sexto). Del mismo modo, del fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), se desprende que la empresa no controló la exposición continuada de los trabajadores al polvo de amianto, ni se protegieron los locales, con taquillas adecuadas, ropa de trabajo, y limpieza de la misma, sin que las mediciones resultasen adecuadas. Asimismo, no se imponía la utilización de mascarillas a los trabajadores, utilizándose escobas para la limpieza, sin que se facilitasen equipos especiales de protección a los trabajadores.

Por todo lo anteriormente expuesto, la conducta imputada en la resolución recurrida a la empresa actora, se fundamenta en el incumplimiento de normativa vigente en el período en que el trabajador prestó servicios para la empresa, por lo que procede desestimar el motivo invocado en relación a tal extremo.

CUARTO.-Asimismo en sede de infracción jurídica, y por lo que respecta a la aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alega la parte recurrente que, no existiendo nexo causal entre su conducta y la enfermedad profesional, no puede exigírsele responsabilidad alguna.

Por la parte codemandada, al impugnar el recurso, se opone que la doctrina jurisprudencial alude a la responsabilidad cuasi-objetiva empresarial en supuestos como el que nos ocupa.

En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha determinado que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ). Partiendo de los incumplimientos en materia preventiva referidos en el inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, y conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, resulta evidente que la conducta empresarial contribuyó causalmente al resultado lesivo finalmente producido.

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo en supuestos como el que nos ocupa, ha reiterado que 'respecto al nexo causal, como recuerda la STS de 18 de mayo de 2.011 antes citada, 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional -ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10- enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis-, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando (...) para prevenir, evitar, o, como mínimo, disminuir los riesgos (...) por lo que el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ).

Tal como continúa determinando la resolución citada, 'indudablemente, es dable presumir, como viene efectuando gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso (...), lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

En aplicación de la doctrina expuesta, estimamos que existió una evidente relación de causalidad entre los incumplimientos en materia preventiva de la empresa Uralita, S. A., en el modo consignado en el anterior fundamento de esta resolución, y la producción del daño al trabajador, consistente en la enfermedad profesional que desarrolló por exposición al amianto, por lo que aquélla resulta responsable del recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto. A ello ha de añadirse que, tal como ha precisado la doctrina jurisprudencial, 'actualizado el riesgo de enfermedad profesional, para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aún de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido'( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.012 -en supuesto de indemnización de daños y perjuicios-; doctrina reiterada en la del mismo Tribunal de 1 de febrero de 2.012 ), lo que no se ha producido en el supuesto objeto de recurso. Tal como recuerda la citada STS 24-1-2.012 , la vigente Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, recoge tal doctrina en su artículo 96.2 , al determinar que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, sin que pueda apreciarse como elemento exonerador de ésta la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Por lo que respecta a las sentencias citadas por la parte recurrente, de las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no integran el concepto de Jurisprudencia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil . Y en cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.992 , citada asimismo por la parte, no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, por tener por objeto las indemnizaciones por cumplimiento moroso de obligaciones, en aplicación del artículo 1.100 del Código Civil .

En suma, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo decaer el motivo por tal causa.

QUINTO.-Subsidiariamente, con amparo en idéntico apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora denuncia la infracción por errónea interpretación de los artículos 9.4 y 3.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la jurisdicción social resulta competente para dirimir los efectos de la resolución que condena al recargo de las prestaciones de la Seguridad Social.

La parte codemandada, en su escrito de impugnación, se interesa la confirmación del pronunciamiento de instancia, remitiéndose a sus argumentos.

Sin perjuicio de recordar que la infracción invocada debió articularse por el apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria, estimamos que el motivo formulado resulta carente de objeto, al invocar la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión suscitada, siendo así que ésta no ha resultado cuestionada por la sentencia recurrida. Por lo que respecta a su alusión a los efectos de la resolución que debían haberse establecido, 'como si de una incapacidad se tratara', sin mayor concreción en el recurso, hemos de precisar que el objeto del procedimiento, impugnatorio de resolución administrativa que reconoció el recargo, ha sido la materia sobre la que resuelve la sentencia de instancia.

No obstante ello, de la pretensión subsidiaria de la demanda iniciadora del procedimiento, así como del propio escrito de impugnación, parece inferirse que la cuestión suscitada por la parte actora en el recurso es la ausencia de pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a los efectos del recargo en la prestación de jubilación, con retroactividad de tres meses desde la solicitud, en aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin perjuicio de que la resolución de instancia no se haya pronunciado sobre este extremo, tal omisión puede ser suplida por esta vía, debiendo declarase la inaplicabilidad del precepto invocado, relativo a la retroactividad de los efectos de la revisión de prestaciones anteriormente reconocidas, supuesto éste no equiparable con el recargo de prestaciones de la Seguridad Social. En cualquier caso, del relato fáctico no se desprende que al actor le haya sido reconocida la pensión de jubilación a que se refiere la parte en su recurso, ni a ella alude en modo alguno la resolución impugnada, por lo que la pretensión deducida carece de objeto, lo que conduce a su desestimación.

SEXTO.-Dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencial, la parte actora recurrente denunció nuevamente la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al porcentaje del 50 % aplicado, interesando, de forma subsidiaria, su reducción al 30 %.

La parte codemandada, en su escrito de impugnación, se opone que la ausencia de medidas de protección denotan la gravedad de la conducta imputada a la empresa, que justifica el porcentaje acordado por la resolución impugnada.

El precepto invocado, artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , establece, en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el aumento de un 30 a un 50 % 'según la gravedad de la falta'. A efectos de determinación del referido porcentaje, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa atinente a la 'gravedad' de la falta, 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias'( sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2.012 ).

En el supuesto que nos ocupa, se estima que concurren circunstancias que justifican la imposición del recargo en su máximo porcentaje, del 50 %, dado que del relato fáctico de la resolución de instancia, inmodificado vía recurso, se desprende que la entidad recurrente omitió no sólo las medidas preventivas de carácter específico en supuestos de contacto con amianto, sino asimismo las relativas a prevención de la salud, al no efectuar los correspondientes reconocimientos médicos al trabajador, ni facilitar taquillas adecuadas, ropa de trabajo, o imponer la utilización de mascarillas, infracciones todas ellas que indudablemente coadyuvaron al resultado lesivo.

Por todo lo expuesto, en aplicación de la doctrina unificada y de esta Sala expuesta, procede desestimar el recurso interpuesto por el motivo de infracción normativa y jurisprudencial alegado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SEPTIMO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la entidad Uralita, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona en fecha 13 de diciembre de 2.012 , en virtud de demanda nº 309/2011 presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y don Carlos Daniel , confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.