Sentencia Social Nº 5309/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6577/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018178

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 23 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5309/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Fibrocementos NT, S.A. y Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 989/2010 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Trinidad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

' Desestimola demanda presentada URALITA S.A. i FIBROCEMENTOS NT S.A. contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Trinidad , sobre responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i absolc als demandats de totes les peticions contingudes en la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer. La demandada Trinidad es vidua de Juan Ramón amb NIF NUM000 , que va prestar serveis a l'empresa Rocalla S.A. des del dia 7.05.1962 fins al 22.02.1982. El Sr. Juan Ramón va morir el 8.11.1992 a la edat de 59 anys, de càncer de pulmó. Patía càncer de pulmó sobre un pulmó amb insuficiència ventilatoria moderada-severa. Per resolució de 8.09.2008 l'INSS va reconèixer que la pensió de viduïtat de la que es beneficiaria la seva viuda Trinidad , es derivada de malaltia professional del causant. (sense controvèrsia en les dades laborals, certificat de defunció, informe de Dra. Daniela , resolució de l'INSS)

Segon. L'empresa Uralita S.A. es la successora de Rocalla S.A.

Rocalla S.A. es va fundar el 1928 i estava dedicada a la fabricació de productes de fibrociment i treballava amb amiant.

L'any 1982 va presentar suspensió de pagaments i va vendre les accions a Uralita S.A. que va passar a tenir el control de la societat, que no obstant això va seguir fabricant els seus productes de forma independent de Uralita S.A. L'any 1994 va tancar la planta de fabricació rescindint els contractes dels treballadors adscrits a la fàbrica, mantenint la comercialització dels productes, i canviant de denominació en data 5.01.1995 per la de Energia e Industrias Aragonesas S.A..

El 14.02.1995 Energia e Industrias Aragonesas S.A. va vendre els actius de la seva divisió de construcció a Materiales y Productos Rocalla S.A., que es subrogà en els contractes de treball dels empleats de Rocalla S.A. que no havien quedat afectats pel tancament de la planta de fabricació.

En data 19.12.03 URALITA S.A. absorbeix en procés de fusió per absorció, a Energia e Industrias Aragonesas S.A. (acceptat per l'empresa en torn de rèplica i informe de la Inspecció de Treball)

Tercer.-La vídua del treballador va sol.licitar el 8.05.09 la imposició del recàrrec de prestacions per responsabilitat de l'empresa per manca de mesures de seguretat de l'empresa Rocalla S.A. en la que havia prestat serveis el seu marit.

Quart.-La Inspecció de Treball i Seguretat Social va realitzar informe de data 18.03.10, prèvia compareixença dels representants de la vídua del treballador i de l'empresa que van aportar documentació relativa al cas, prèvia consulta de la base informàtica de dades de la Tresoreria General de la Seguretat Social i amb els antecedents que sobre l'empresa disposa el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona.

L'informe consta en les actuacions i es té per reproduït. La conclusió va ser la constatació d'existència de omissió de mesures de seguretat amb incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals i la concurrència dels requisits de resultat lesiu, omissió de mesures de seguretat i relació de causalitat entre les lesions patides pel treballador i la infracció a la normativa vigent en matèria de Seguretat i Salut Laboral, proposant a l'INSS la imposició a l'empresa Uralita S.A. com a successora de Rocalla S.A. la responsabilitat del recàrrec del 50 % en totes les prestacions econòmiques conseqüència de la malaltia professional del treballador Juan Ramón .

Cinquè.-L'Institut Nacional de la Seguretat Social va resoldre amb data 9.06.10, la declaració d'existència de responsabilitat per falta de mesures de seguretat en la malaltia professional patida pel treballador Juan Ramón i el recàrrec del 50 % en totes les prestacions derivades de la malaltia professional a càrrec exclusiu de l'empresa Rocalla S.A.

Sisè.-Contra l'anterior resolució de l'INSS va presentar l'actora reclamació prèvia, que va ser desestimada per resolució definitiva de 7.09.10, que esgota la via administrativa.

Setè.-Per sentencia de 24.03.10 del Jutjat Social 22 de Barcelona (Procediment núm. 557/2009) es va condemnar a l'empresa URALITA S.A. com a successora de Rocalla S.A. a abonar a Doña. Trinidad , vídua Don. Juan Ramón , l'import de 78.628,14 euros pel concepte de indemnització per danys i perjudicis derivats de la malaltia professional del treballador. No consta la fermesa de la sentencia.

Vuitè. El Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona ha realitzat diversos informes sobre les condicions de treball a la fàbrica de Rocalla de Castelldefels on prestava serveis el Sr. Juan Ramón .

En el centre de treball on prestava serveis el causant l'any 1974 les concentracions en fibres d'amiant per ml superaven els valors TLV de la època (5 fibres/ml era el valor utilitzat a la pràctica habitual a Espanya en aquella epoca) en els llocs de treball de mescla de amiant i descàrrega de molins (7,79 fibres/ml i 9 fibres/ml). El Centre de Seguretat i Salut Laboral (CCSSLB) va emetre informe l'any 1974 advertint de l'existència de risc de asbestosis en els llocs de treball de mesclador de amiants de descarrega de molins i recomanant a l'empresa la practica de reconeixements mèdics preventius i semestrals a tots els operaris exposats als riscos.

L'any 1977 les mediacions de fibres de amiant en els llocs de treball de càrrega i descàrrega de amiant en els molins i en la secció de polits de fibrociment van donar el següents valors: Les concentracions superaven els valors TLV de 5 fibres/ml en la descarrega de molins M1 i M2 (5,48 fibres/ml) i no se superaven en els altres llocs de càrrega de molins M1, M2 i M3 , descàrrega de molins M3 i M4 i polit manual (amb una concentració de 3,35, 2,39 i 1,50 fibres/ml respectivament).

L'any 1979 consta a l'informe del CCSSLB que les proteccions personals de que disposaven els treballadors no eren homologades, que no les utilitzaven tots els operaris sinó solament a la secció de molins i a la secció 27 durant el buidat de la barreja del molí GRUBET. L'any 1979 es netejava la pols del terra amb escombra.

En l'actuació del CSSLB de l'any 1993 es detecta l'existència d'un lloc de treball de 'cilindrero' de la màquina ISPRA que supera el valor límit de 1 fibra/ml , que era el valor límit establert per la Ordre Ministerial de 31.10.1984, també s'observà gran acumulació de pols i fibra d'amiant en la secció de la maquina BeL i sobretot en la zona del molí on es constata que la neteja es realitza amb escombres, malgrat existir en la zona un sistema de aspiració que no es d'extracció localitzada. S'observa també gran acumulació de pols en la secció de la màquina MAZZA que en aquells moments s'estava desmontant. (informes del CCSSLB)

Novè.-L'empresa inicia els reconeixements mèdics específics de amiant l'any 1983, únicament per als treballadors de determinats llocs de treball ('molienda' i 'cilindreros') . L'any 1986 la Inspecció de Treball va requerir la realització de reconeixements mèdics específics a tots els treballadors que manipulessin amiant. A partir d'aquella data i fins a l'any 1990 , es van realitzar reconeixements mèdics específics, si bé falta en alguns treballadors l'estudi radiològic. No es complimentava correctament el Llibre Registre de la vigilància mèdica dels treballadors exposats a l'amiant.

Desè.-El treballador Juan Ramón va prestar serveis per a l'empresa Rocalla S.A. al centre de treball de Castelldefels del 7.05.62 al 22.02.1982, va ingressar amb la categoria de peó, va passar a especialista l'any 1963 i a especialista 1ª en 1971. Durant aquests anys va ocupar diferents llocs de treball, va estar exposat al contacte aeri amb pols d'amiant i va morir el 8.11.1992 patint una insuficiència ventilatoria moderada-severa i un càncer de pulmó que va ser qualificat com a derivat de malaltia professional.

Onzè.-Abans que comencés a treballar el Sr. Juan Ramón , el dia 4.05.62 se li va efectuar un reconeixement mèdic i durant la seva vida laboral a l'empresa, el servei mèdic el va atendre per bronquitis, enterocolitis, hemorroides, picades de insecte, gastritis, esquinç, grip, contusions, lumbago i per 'dermatosi professional' per dermatitis de contacte a la pasta d'amiant-ciment, causant baixa mèdica per aquesta raó en dos ocasions l'any 1967. En dos ocasions els anys 1979 i 1980 quan comptava amb 46 i 47 anys d'edat, li van realitzar prova respiratòria amb resultat de patró obstructiu i l'any 1979 una radiografia en la que consta únicament que 'no se observa lesión òsea'. El Sr. Juan Ramón no consta a la copia del llibre de registre de vigilància de la salut de l'empresa. (pericial mèdica empresa, document núm. 4 i 7 de la part actora)

Dotzè.- L'empresa ha impugnat en via contenciós administrativa l'import del capital cost del recàrrec de prestacions a ingressar a la Tresoreria General de la Seguretat Social sense que consti sentencia. (reconeixement empresa)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Trinidad , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, URALITA SA y FIBROCEMENTOS NT SA, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 181/2012 del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, dictada el 05/05/2012 en los autos nº 989/2010.La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por las citadas empresas frente al INSS, TGSS y Dª Trinidad , sobre recargo de prestaciones

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de Dª Trinidad .

SEGUNDO.-El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS

Concretamente pide la adición de un hecho probado decimotercero, un hecho probado decimo cuarto y un hecho probado decimoquinto.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En relación a la revisión a la adición del hecho probado decimotercero, la misma se apoya en el documento obrante al folio 212, correspondiente al documento nº 1 de la prueba de Uralita y se propone como redacción del hecho probado: ' Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabados de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'.

El motivo no puede prosperar por resultar intrascendente para la variación del fallo, toda vez que no se pide la modificación del hecho probado octavo en el que se dice que en el centro de trabajo donde prestaba servicios el causante en el año 1974 las concentraciones en fibras de amianto por ml superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml era el valor utilizado en la práctica habitual en España en aquella época) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos; siendo éste el dato relevante y siendo el hecho propuesto demasiado genérico pues no refleja si tales datos se toman en el centro de trabajo del causante o en otro. En fin, la supuesta no superación de los valores TLV no enervaría la existencia de las infracciones detectadas: incumplimiento de los controles médicos preventivos, normas sobre captación, eliminación y extracción de sustancias pulvígenas, limpieza diaria y completa de los locales por el sistema de aspiración, uso de ropa de trabajo que no puede sacarse del lugar de trabajo y dotación de mascarillas respiratorias a los trabajadores.

En relación a la adición del hecho probado decimocuarto, ha de correr idéntica suerte desestimatoria que el motivo anterior , puesto que se pretende que se añada que en 1979 en la línea de tubos había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizadas de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente. Tal hecho entraría en contradicción con el hecho probado octavo, cuya modificación no se pretende, y en el que consta que las protecciones de los trabajadores individuales no eran homologabas, que no las utilizaban todos los operarios, sino sólo en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET, constando, igualmente, que en el año 1979 se limpiaba el polvo del suelo con la escoba. Al no solicitarse la modificación del hecho octavo, la introducción del hecho decimocuartaes parcialmente contradictoria por lo que ha de ser desestimada.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado decimoquintodel siguiente tenor 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1983 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'

El motivo ha de ser rechazado, toda vez que el causante prestó sus servicios para la empresa RICALLA desde 07/05/62 a 22/02/82, como consta en el hecho probado décimo, por lo que resulta absolutamente anodina la adición pretendida, amén de que es sumamente genérica y no contradice los hechos verdaderamente relevantes contenidos en el rubricado como octavo del relato fáctico.

Por tanto, la revisión fáctica ha de ser rechazada, quedando inalterado el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.193c) LRJS en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia,concretándose en el art. 92.1 , 94.1 y 97 LPL , art.92.2 LPL y art.24 CE

La recurrente entiende infringidos tales preceptos porque la prueba de la actora habría sido valorada de forma 'desproporcionada' en comparación con el resto de prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica.

La impugnante solicita la desestimación del motivo.

El motivo ha de ser rechazado, por varias razones:

- El cauce del art.193c) LRJS no es apto para el examen de la infracción de normas procesales, siendo el correcto el del art.193a) exigiéndose que se cause indefensión y siendo el resultado la nulidad de la sentencia y no su revocación, como de forma contradictoria postula el recurrente

- Por la vía del recurso de suplicación no puede pretenderse una revisión de la valoración conjunta de la prueba, con afirmaciones tales como que 'ha sido valorada de forma desproporcionada', sino que ha de concretarse qué documentos o pericias, en qué aspectos y por qué razones han sido valorados con manifiesto error, no pudiendo prevalecer las pretensiones subjetivas de valoración de la prueba, sobre la imparcial y objetiva ponderación que de la misma realiza la sentencia recurrida, conforme a la soberana potestad que le confiere el art.97.2 LRJS , 117.3 CE y 245 LOPJ y 209 LEC sin que pueda apreciarse que la valoración efectuada en la instancia, más allá de ser contraria a los intereses de la parte, irrogue indefensión alguna al ahora recurrente.

CUARTO.- Conforme al art.193c ) LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art.123 LGSS .

La recurrente, en un tan extenso como confuso motivo de recurso, introduce cuestiones de diversa índole algunas relacionadas y otras que no lo están con el precepto cuya infracción denuncia.

En primer lugar afirma que hasta 1995 no había tenido lugar la sucesión de empresas entre URALITA y ROCALLA por lo que URALITA no sería responsable de las actuaciones llevadas a cabo por ROCALLA, lo que supondría la improcedencia de la condena de la sucesora de URALITA.

Dicha alegación ha de ser desestimada pues no figura en la demanda y no puede ser introducida de nuevo en el recurso de suplicación.

En segundo lugar, el recurrente niega la existencia de infracción muy grave de la normativa de prevención en el momento de los hechos y del nexo causal necesario.

La impugnante, en cambio, postula la confirmación de la resolución recurrida

Como hechos probados y circunstancias a tener en consideración tenemos que contemplar los siguientes,que figuran en la resolución recurrida , no han sido alterados en esta alzada y que en síntesis son:

1) El trabajador prestó sus servicios para ROCALLA en el centro de trabajo de Castelldefels desde 07/05/62 A 22/0/82, ingresando como peón, pasando a especialista en 1962, y a especialista 1ª en 1971 Durante estos años ocupo diversos puestos de trabajo, estuvo expuesto al contacto aéreo con el polvo de amianto y murió el 08/11/91 sufriendo una insuficiencia ventilatoria moderada-severa y un cáncer de pulmón que fue calificado como enfermedad profesional.

2) De los hechos probados octavo noveno y decimoprimero, que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución y damos por reproducidos consta que la empresa incurrió en las siguientes infracciones:

-No efectuar revisiones médicas periódicas específicas

-No proporcionar protecciones individuales homologadas y vigilar el uso de mascarillas por parte de los trabajadores

-Prohibición de limpiar con escoba el amianto

- No dotar a los trabajadores de dos taquillas para separar la ropa de calle y la ropa expuesta al amianto que ha de ser limpiada por la empresa

-Obligación de señalizar las zonas con amianto

-Obligación de garantizar una ventilación perfecta de las zonas con amianto.

3) El Juzgado de lo Social 22 de Barcelona, en sentencia de 24/03/10 condena a Rocalla a abonar a la viuda del causante el importe de 78.628,14 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional del trabajador.

Así las cosas , el artículo 123 de la LGSS previene que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargoson: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256):

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesionalque dé lugara las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe una enfermedad profesional de la que deriva el fallecimiento que ha ocasionado prestaciones viudedad (vid. hecho probado primero)

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial,añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos la recurrente aduce la inexistencia de un incumplimiento de la normativa de prevención porque existían medidas preventivas en el centro de trabajo que se aplicaban incluso por encima de la normativa específica en España

Sin embargo, dicho motivo ha de ser rechazado a la luz de la doctrina del TS y de los hechos y circunstancias del caso.

En cuanto a la doctrina del TS, cabe citar y traer a colación las recientes STS de 19 de abril de 2013, Recurso 447/2012 , y las SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones , y de 24 de enero de 2012 (R 813/2011 ), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11 ), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11 ) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11 ). En ellas se relata la evolución normativa en la materia en sentido que sigue:

Esas normas son:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

En el caso de autos las infracciones concretadas en función de los hechos declarados probados son las que siguen:

-No efectuar revisiones médicas periódicas específicas (Decreto 792/1961 de 13 de abril) y art. 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 2/11/59, art. 39 del Reglamento de Enfermedades profesionales aprobado por Orden de 09/05/62

-No proporcionar protecciones individuales homologadas y vigilar el uso de mascarillas por parte de los trabajadores (Orden 31/01/1940)

-Prohibición de limpiar con escoba el amianto (Orden de 9 /03/1971) (arts.7.2 y 32.2)

- No dotar a los trabajadores de dos taquillas para separar la ropa de cale y la ropa expuesta al amianto que ha de ser limpiada por la empresa (Orden de 09/03/1971)

-Obligación de señalizar las zonas con amianto (Reglamento Nacional de Trabajo de las Industrias que fabrican derivados del cemento (18/07/1946))

-Obligación de garantizar una ventilación perfecta de las zonas con amianto. ( Arts. 136 y 138 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 y Reglamento Nacional de Trabajo de las Industrias que fabrican derivados del cemento (18/07/1946)

C)La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro,que puede rompersecuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuitoo fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En el caso de autos se discute el nexo causal y se afirma que antes de 1982 la normativa era desorientadora y se desconocía qué causaba la enfermedad,hecho éste que no ha quedado probado y que, además, entra en franca contradicción con la doctrina del TS y de esta propia Sala. Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en STSJ Catalunya de 16 de Septiembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 6089/2010) Recurso: 2576/2009 .

'El hecho de que la normativa sobre amianto , antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amiantopor los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto .En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse. Desestimándose por cuanto se deja expuesto el primer motivo suplicatorio'

En definitiva, las infracciones apreciadas aumentaron el riesgo de producción del resultado, que entraba dentro del fin de protección de dichas normas y, por tanto, existe conexión causal.

D)Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de unperjuicio causado por el siniestro.En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en la muerte y consiguientes prestaciones de viudedad de la demandada.

A la vista de todo lo expuesto, en el caso de autos se aprecia nexo causal adecuado entre las infracciones probadas y el resultado y no se aprecia infracción alguna de los preceptos invocados por la recurrente.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este primer motivo de censura jurídica

QUINTO.- Conforme al art.193c ) LRJS , de forma subsidiaria al anterior motivo, la recurrente denuncia la infracción del art. 9.4 LOPJ y 3.1b LPL .

La recurrente afirma que la jurisdicción social es la competente para resolver sobre los efectos de la resolución que condena al recargo de prestaciones .

La sentencia recurrida desestima la pretensión de que se fije la fecha de efectos del recargo con una retroactividad de 3 meses desde la solicitud, porque ello le corresponde a la jurisdicción contenciosa, pues es en elemento de determinación del importe del capital coste y, por tanto, materia de gestión recaudatoria de la Seguridad social ( art.3f) LRJS y art.46.1 RD 1415/2004)

STS 6 noviembre 2002 RJ 2003469, '.. . cuando la reclamación no se dirige frente a una sentencia, sino directamente frente a la resolución dictada por la entidad gestora que reconoce la prestación, en cuyo caso, una doctrina constante de esta Sala ha mantenido la falta de competencia de este orden jurisdiccional, por atacarse, en realidad un acto de gestión. En este sentido - sentencias, entre otras de 22 de enero ( RJ 1994, 799) , 9 ( RJ 1990, 2037 ) y 23 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2334 ) y 25 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 5364) -, se ha sentado que, «conforme a lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 40/1980 de 5 de julio ( RCL 1980, 1682; ApNDL 12619) sobre Inspección y Recaudación de la Seguridad Social en relación con el artículo 1 del Real Decreto-ley 10/1981 de 19 de julio ( RCL 1981 , 1412; ApNDL 12638) y el art. 4 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social de 11 de octubre de 1991 ( RCL 1991, 2565 y RCL 1992, 106) , se conceptúan como actos de gestión recaudatoria, entre otros, el cobro por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de los capitales costes de renta y otras cantidades que deban ingresar las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y las empresas responsables de prestaciones a su cargo, siendo tales actos impugnables en vía económico-administrativa, con posterior recurso ante el orden contencioso-administrativo de la Jurisdicción»( Véase también Auto TS Sala Conflictos competencia núm. 11/1998 de 3 noviembre RJ 19987978).

En efecto, en el caso de autos, el concepto de gestión recaudatoria del art.3f) LRJS , se precisa en el art. 1.d) RD 1415/2004, que define como parte del objeto de la gestión recaudatoria: los Capitales coste de pensiones o de renta cierta temporal y otras prestaciones que deban ingresar las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y las empresas declaradas responsables de su pago por resolución administrativa. Dado que la sentencia recurrida se limita a confirmar el recargo establecido en vía administrativa, será la jurisdicción contenciosa la vía que habrá de utilizarse para determinar el capital coste del recargo en relación al quantumdel mismo, por ser ésta materia de gestión recaudatoria.(Vid STSJ Catalunya núm. 8170/2001 de 25 octubre AS 200246). Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Al amparo del art.193c) LRJS , la recurrente afirma con carácter subsidiario a los motivos anteriores que debió reducirse el porcentaje del recargo para fijarlo en el 30%, en lugar del 50% aduciendo para ello circunstancias tales como la ausencia de incumplimiento de norma específica, el desconocimiento que había en esa época de las consecuencias de la exposición al amianto, la inexistencia de actas de inspección, etc.: oponiéndose a ello la impugnante que pide la confirmación del porcentaje máximo.

Como indica la STS 19.01.96 (RJ 1996,112) , el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisosen lo que se refiere a la fijación del porcentajepero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz. (vid STS de 1 febrero 2006 RJ 20064362)

En este sentido, habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522 ] y 19-1-1996 ).

En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que en materia de sanciones se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el caso de autos, el número de trabajadores afectados, la gravedad del peligro al que fueron expuestos con resultados en muchos casos, como el presente, de muerte del trabajador; la insuficiencia notoria de las medidas de seguridad y prevención adoptadas por la empresa, aconsejan la imposición de un 50% de recargo que, de añadido, es el que esta Sala viene reconociendo en casos similares; así: STSJ Catalunya 08 de Abril del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3922/2013) Recurso: 659/2012 . STSJ 03 de Abril del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3837/2013 )

Recurso: 3990/2012 . En particular, hay que considerar lo ya manifestado por la Sala en la sentencia de la Sala de 23 de marzo de 2010 que no considera 'excesivo y manifiestamente desproporcionado el recargomáximo del 50%, atendida la especial gravedad de la infracción de la empresa que en ningún momento contempló siquiera la posibilidad de que el puesto de trabajo pudiere conllevar riesgos relacionados con la inhalación de polvo de amianto , pese a que el trabajador..., sin facilitar ningún medio de protección mínimamente eficaz y seguro para evitar los perniciosos efectos de la misma'; criterio reiterado en STSJ Catalunya 21 de Marzo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3588/2013) Recurso: 1160/2012 .Por todo lo expuesto este motivo y con él la totalidad del recurso han de ser desestimados.

SÉPTIMO.-En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que estimamos en 800 euros, habida cuenta de la complejidad del escrito de interposición y el consiguiente escrito de impugnación

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA y FIBROCEMENTOS NT SA , frente a la sentencia nº 181/2012 del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, dictada el 05/05/2012 en los autos nº 989/2010, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.