Sentencia Social Nº 531/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1018/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001018/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00531/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 531/2010

En el recurso de suplicación 1018/2010 interpuesto por MÓSTOLES RIGS S.L. representada por el Letrado D. César Álvarez de Medina, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid en autos núm. 867/2009 siendo recurrido D. Fermín representado por el Letrado don Juan Carlos Ruiz Martínez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Fermín , contra MÓSTOLES RIGS S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El actor, Fermín , con nº de pasaporte argentino, NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa demandada, MÓSTOLES RIBS SL., (Restaurante el Patio) desde el 25/03/2008, con la categoría profesional de Camarero y percibiendo una retribución de 16.800 euros anuales con inclusión de ppe.

2º.- La empresa demandada, mantenía una contrata con la COMUNIDAD DE MADRID, para la Explotación de servicios de Cafetería/Restaurante en el Parque Deportivo Puerta de Hierro (antiguo Parque Sindical), concesión que finalizó el día 30/4/2009.

3º.- El actor realizó un contrato verbal con la demandada, pero no fue dado de alta en Seguridad Social, no dispone de permiso de trabajo ni de residencia en España, prestó sus servicios hasta el 30/04/2009 fecha en la que no fue renovada la concesión.

La empresa no entregaba recibos de salario al actor.

4º.- Los trabajadores que estaban dados de alta en Seguridad Social, fueron subrogados por la nueva empresa adjudicataria. El acto no fue subrogado.

5º.- El trabajador dejó de prestar sus servicios para la empresa demandada, a partir de 30/4/2009, cuando el esposo de la representante legal de la empresa, que actuaba como dueño de la misma, le comunicó que a partir de ese día dejarían de prestar el servicio por fin de la concesión, y que no le iban a subrogar.

6º.- Ha sido intentado el actor de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Estimo la demanda del actor, Fermín y declaro la improcedencia del despido realizado por la demandada, con efectos de 30/04/2009. En consecuencia condeno a la empresa demandada, MOSTOLES RIBS SL, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al pago de la cantidad de 2.416,58 euros en concepto de indemnización.

En ambos casos, al empresa abonará los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, que quedan fijados en 16.800 euros anuales con inclusión de ppe.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la empresa demandada, MÓSTOLES RIBS, S.L., formaliza escrito de suplicación -que contrariamente a lo aducido por el impugnante, si reúne los requisitos imprescindibles para poder ser considerado como un recurso de suplicación- frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido, articulando un primer motivo con cobertura en el apartado a) del art. 191 del TRLPL ; denuncia incompetencia de jurisdicción, falta de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, la infracción del art. 14 de la Constitución respecto del principio onus probando, que negado el hecho extintivo por la empresa, el actor no ha probado el despido verbal que dice haberse producido (art. 217 LEC ), que no se concreta la fecha en que ocurrió el despido y, por último, la falta de lisconcorcio por no haber sido traídas a la litis la Comunidad de Madrid y la nueva concesionaria Tamar Las Arenas, S.A., postulando la nulidad de la sentencia dictada.

Son diversas las argumentaciones que confluyen en el motivo así articulado; debe advertirse la carencia de cobertura normativa alguna respecto de la primera, adicionando que las alegaciones acerca de la inexistencia de relación laboral a las que deberá aparejarse la incompetencia señalada deberán residenciarse en el apartado c) del invocado art. 191 TRLPL al no apreciarse la concurrencia de indefensión para las partes por la valoración y conclusión de instancia contraria a la tesis del recurrente.

Al efecto han de realizarse las siguientes consideraciones: por una parte, se subraya que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, a la que sólo debe acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, por no existir otro medio hábil de reparación, y para que haya lugar a ella se precisa, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal y, en este sentido debe resaltarse que distinta a la valoración que se efectúe de la prueba o de las conclusiones que cada parte obtenga, es la omisión de los actos procesales y la quiebra de los principios del procedimiento que impliquen indefensión, por lo que la falta de contestación a los alegatos, o la no significación de las fuentes probatorias solo produce posible nulidad cuando hay indefensión a la parte, y esta se deduce en aquellos casos en los que no hay posibilidad de subsanar el defecto por la vía de la revisión de los hechos (TS 21-11-05 y 7-12-06); además la valoración conjunta de la prueba correspondía únicamente al juez de instancia, debiendo estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989, 27 de marzo de 1990 y 22 de julio de 1991 , al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, porque ello significa tanto como el desplazamiento de la función de enjuiciar a favor de las partes cuando la misma viene otorgada en exclusiva a los Jueces y Tribunales tanto por el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el artículo 117.3 de la Constitución.

Tampoco puede alcanzar éxito la línea argumental que gira en torno a la caducidad, al figurar con claridad en la sentencia combatida la fecha del despido que estima probado, así no solamente en sede fáctica (ordinales tercero y quinto), sino también en el fundamento de derecho cuarto lo que unido a las fechas de conciliación y presentación de la demanda (2.05.09 y 4.06.09) se infiere la inexistencia de la cantidad aducida.

Respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario -no planteada formalmente en la instancia-, los datos que al respecto se aportan en esta fase se refieren a la nueva empresa adjudicataria y a la CAM, más sin que en modo alguno pueda sustentarse ninguna relación con las mismas atendida la carencia de constancia de conocimiento por las anteriores, tanto de la situación de falta de alta del trabajador en Seguridad Social, como de permiso de residencia y de trabajo en España. En tales supuestos la normativa de extranjería, ya en la LO 4/2003 que reformaba la LO 4/2000, dispone que el contrato de trabajo del inmigrante no queda invalidado por la falta de autorización pertinente, debiendo recaer en el empresario infractor las consecuencias anudadas a los derechos que hubieren resultado ineficaces por mor de su actuación; según se infiere del ordinal quinto al trabajador le es comunicado el fin de la prestación de sus servicios, "y que no le iban a subrogar", sin que figure intervención alguna ni de la CAM, ni de la nueva empresa adjudicataria, ni si quiera la puesta en su conocimiento de la existencia de esa relación de trabajo irregular, no pudiendo obligarse a la empresa entrante a establecer ex novo una relación de tal naturaleza, como tampoco a aquel organismo, cuando desconoce de dicha carencia de requisitos legales. Decae, por ende, esta línea argumental del recurso.

Por todo ello, se impone la conclusión desestimatoria de la petición de nulidad al no concurrir presupuestos suficientes que provoquen la indefensión del recurrente. Se observa así el cumplimiento de las exigencias del citado art. 97.2 TRLPL de conformidad con lo perfilado por el Tribunal Constitucional, de manera que ninguna indefensión causa a ninguna de las partes la construcción de la sentencia de instancia, pues, no se olvide, la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988 ).

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del 191 TRLPL, se insta la modificación de la cifra salarial que figura en el ordinal primero -mas sin sustentarla en prueba hábil a tal fin- y una redacción diferente para el hecho probado tercero -sin cita tampoco de prueba alguna en su apoyo-, y para el ordinal quinto, proponiendo un contenido claramente predeterminante del fallo.

La sentencia de instancia efectivamente no otorga el valor postulado a la ficta confessio, pero ha de recordarse que tal facultad se residencia en el juzgador a quo por disposición del propio legislador (art. 91 del texto procesal); además, dicho pronunciamiento argumenta de manera detallada cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin alcanzar la conclusión pretendida por la parte.

La Sala viene reiterando, por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del art. 191 LPL , que debe tenerse presente que la fundamental finalidad del recurso de suplicación es el examen del derecho aplicado, por lo que se deja a la revisión de los hechos un cauce muy estricto, cuyas particularidades han sido reiteradamente expuestas en la jurisprudencia y en la doctrina de suplicación. En este sentido la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, quien debe expresar si pretende la supresión, modificación, o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y en los dos últimos ofrecer la redacción que se estime pertinente. A tal efecto se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, sin limitarse a la mera cita del documento, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente. Por último, el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio, y no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante. Las anteriores reglas derivan de los arts. 191 b) y 194. 3 de la LPL y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, como establece el art. 97.2 LPL , en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En este sentido se ha declarado que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción (STC 4/06, 218/06 ).

Por último, precisar que la eventual concurrencia de infracciones procedimentales no habilitaría el examen conjunto e íntegro de los elementos probatorios cuando se trata de fijar los hechos probados propuestos por una de las partes. Decae este motivo de suplicación.

TERCERO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 191 TRLPL sostiene el escrito de suplicación que la sentencia es contraria al art. 217 de la LEC en relación con los arts. 9 14 y 24 de la Constitución, y doctrina jurisprudencia de desarrollo sobre la carga de la actividad probatoria, entendiendo que el trabajador no ha probado el despido verbal que denuncia.

La sentencia de fecha 9.06.2008 de esta Sala recuerda que lo que en realidad se está planteando es una cuestión de prueba, que afecta a los hechos constitutivos del derecho que se afirma en el proceso, como son, la existencia misma de la relación de trabajo, así como su irregular extinción a través de un despido verbal que se atribuye a la demandada, y cuya responsabilidad probatoria incumbe en exclusiva a la parte actora - art. 217 de la LEC -, siendo improcedente el tratar de modificar, por esta vía, la valoración que de los distintos medios probatorios se ha hecho en la instancia, al margen de las vías revisoras señaladas y previstas en los arts. 191 y 194 de la LPL , cuando además ésta no se ha revelado contraria a las reglas de la sana crítica, e incluida la valoración del interrogatorio.

Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que "...en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 )."

En el presente supuesto, contrariamente a lo argumentado en el escrito de suplicación, en la instancia resultaron acreditadas tanto la existencia de la relación laboral entre las partes como la del despido verbal acaecido, con sustento en los distintos elementos probatorios practicados, no solamente la declaración del trabajador sino también la de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, que la Magistrado de instancia ha valorado de conformidad con lo prevenido en el art. 97 del texto procesal laboral y ajustándose a lo dispuesto en el invocado art. 217 de la LEC . Aquel sustrato fáctico no ha sido desvirtuado en esta fase de suplicación, de manera que probada la realidad del despido, sin causa que justifique su procedencia, necesariamente se colige la declaración de su improcedencia.

Procede, por ende, la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en la vulneración que se denuncia; correlativamente se acuerda la íntegra desestimación del recurso interpuesto, desestimación que conlleva la imposición de costas (art. 233 del TRLPL ), que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir. En su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MÓSTOLES RIGS S.L. y confirmar en su integridad la sentencia de instancia. Condena en costas, que incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros. Pérdida de depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.