Sentencia Social Nº 531/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6275/2012 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

MR

NIG: 28.079.34.4-2012/0057735

Procedimiento Recurso de Suplicación 6275/2012

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid 1378/2010

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 531/2013

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 6275/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SUSANA CASTAN ASENSIO en nombre y representación de MENSAJERIAS DEL LIBRO SA, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número 1378/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Gema y FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 20.04.09 Gema inició prestación de servicios para la empresa demandante con la categoría profesional de mozo de almacén, y tres días después sufrió el accidente de trabajo de que trae causa este proceso.

SEGUNDO.- Se tiene por reproducida acta de infracción de 26.05.09, incorporada al expediente administrativo unido a autos, en que se aprecia la comisión de infracciones en materia de seguridad e higiene y se propone una sanción a la empresa de 63.000 euros.

TERCERO.- El accidente se produjo hacia las 9:30 horas del día 23.04.09, cuando la trabajadora colocaba libros en una estantería situada entre 4,5 y 5 metros de altura, desde una plataforma adaptada a una carretilla retráctil que conducía una compañera. En un momento determinado, la conductora de la carretilla recibió indicaciones de un tercero para que bajasen unos libros que estaban en lugar próximo. Entonces, la carretilla se desplazó hacia atrás - sin que previamente se hubiera bajado la plataforma, de manera que la parte superior de ésta chocó con una viga de sujeción de la cubierta del almacén, y la trabajadora que estaba sobre la plataforma cayó al suelo. El lugar carecía de vías de señalización. La accidentada realizaba por primera vez esa tarea, y no disponía de casco ni arnés de seguridad. El manual de uso de la plataforma advierte que, de ser necesario el desplazamiento de la carretilla con la plataforma incorporada, debe hacerse sin personal en el interior de esta. El conjunto de carretilla y plataforma carecía de declaración de conformidad y de perno de seguridad.

CUARTO.- No se debate que el expediente de recargo no se ha suspendido a la espera de resoluciones firmes en el expediente sancionador y en las diligencias penales que se tramitan por los mismos hechos, ni que la entrada en el INSS del escrito de iniciación de actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se produjo el día 16.06.09.

QUINTO.- La parte actora ha agotado en tiempo y forma la vía administrativa previa a la jurisdiccional.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MENSAJERIAS DEL LIBRO SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/11/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Interpone la representación letrada de la empresa demandante recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid en sus autos 1378/10, que desestimó sus pretensiones, articulando a tal efecto once motivos, de los que los cinco primeros aparecen amparados en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , citando este artículo sin duda por error mecanográfico ya que ha de entenderse que ha de referirse al art. 193 de la misma Ley .

En el primero de ellos, solicita se sustituya la frase que se contiene en el tercero de los hechos probados de la sentencia combatida, que dice que 'El conjunto de carretilla y plataforma carecía de declaración de conformidad y de perno de seguridad', por otra frase en la que se diga: 'El conjunto de la carretilla y la plataforma tenían declaración de conformidad'.

En el que se numera como segundo, solicita se adicione al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente: 'La trabajadora que conducía la carretilla (la señora Tatiana ) había recibido un curso de formación específica para conducir carretillas elevadoras, constando el correspondiente título. Asimismo, la carretillera ha manifestado que tenía conocimiento de que, cuando una carretilla se desplaza, tiene que estar a medio metro del suelo y que su profesor de formación le dijo que no se podía ir con personal en altura'.

A continuación, solicita que se incluya un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'La propia accidentada ha reconocido con reiteración que el accidente obedeció a un descuido de la carretillera que la transportaba'.

Interesa también, en el motivo cuarto de Suplicación, que se adicione otro nuevo hecho probado con el siguiente texto:

'El 7 de julio de 2009 se notificó a la empresa el oficio del expediente núm. 2001248-CD, comunicando que por el INSS se había iniciado expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por Dª Gema en fecha 23 de Abril de 2009 y se le concedía el plazo de 10 días para formular alegaciones al respecto. Dichas alegaciones fueron evacuadas por la empresa el 17 de julio de 2009'.

En el último de sus motivos de revisión fáctica, que numera como quinto, solicita que se añada a los antecedentes de la sentencia o a la relación fáctica un hecho del siguiente tenor: 'La Dirección Provincial de Madrid del ISS dicta Resolución de 21 de junio 2010, por la que se pone fin a la vía administrativa impugnatoria del recargo de prestaciones y que es la que se ha impugnado en la demanda del presente procedimiento. Se tiene por reproducida'.

Ninguna de estas pretensiones de revisión fáctica ha de tener acogida favorable ya que la vía extraordinaria del recurso de Suplicación solo permite la revisión fáctica si se aprecia un error evidente y manifiesto del juez a quo, en base a las pruebas documentales y periciales practicadas. Es reiterada la doctrina de Suplicación que considera que no puede pretender el recurrente una valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgado 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado, en detrimento del criterio imparcial y objetivo del Juez al valorar el conjunto de la prueba, y además el error de interpretación de prueba debe dimanar, de forma clara, patente y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya que recurrir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

En este caso concreto y con referencia al primero de los motivos, se trata simplemente de sustituir el criterio valorativo del Juez que se refleja en el quinto de los hechos probados de la sentencia por la valoración interesada de la parte.

En el segundo, se refiere a declaraciones de los testigos que no pueden servir de base a modificación alguna, ya que el art. 193.b) de la LRJS limita los medios de prueba a la documental y pericial.

También el tercer motivo aparece basado en manifestaciones de parte, que no puede dar lugar a revisión es esta vía extraordinaria de Suplicación, y el cuarto y el quinto contiene referencias a Resoluciones administrativas que han sido tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, a todos los efectos, y por consiguiente carecen de trascendencia para el pleito, cuyo objeto es únicamente si el recargo de las medidas de seguridad es o no ajustado a Derecho.

Por ello han de rechazarse los cinco motivos que la recurrente ampara en el apartado b) del art. 191 de la LRJS .

SEGUNDO:El fondo de la decisión judicial desestimatoria lo combate la recurrente en los motivos sexto a undécimo de Suplicación, todos ellos al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción social .

En el sexto, sostiene que la sentencia dictada por el Juzgado infringe lo dispuesto en el artículo 42.5 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social , en el art. 123 de la LGSS y los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española . Se alega que no se ha dictado resolución firme en relación con el acta de infracción, que ha de servir de base para que se aprecie un recargo, sosteniendo que resulta indispensable con carácter previa a la declaración del recargo que se determine por resolución firme si ha habido o no infracción en materia de riesgos laborales en el accidente, para posteriormente dilucidar las responsabilidades en orden al recargo de prestaciones.

No puede ser favorablemente acogido su planteamiento ya que una cosa es la sanción administrativa por falta de medidas de seguridad y otra el recargo de prestaciones que pudiera imponerse a la empresa. Como razona con acierto el Juez a quo, junto al aspecto propiamente punitivo del empresario incumplidor, coexiste la finalidad del resarcimiento del daño sufrido por el trabajador, que es directamente perjudicado a consecuencia de la conducta del empleador.

Cada uno de estos procedimientos se rige por sus normas específicas y son distintos y compatibles entre sí, según se deduce del art. 123 de la LGSS , que regula expresamente el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y cuyo punto 3 dice que la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivar de la infracción.

Ha declarado esta Sala en relación con este tema, en su sentencia de 29 de Octubre de 2010 (rec. 4373/2010 ) lo siguiente:

Pues bien, entrando a resolver lo que se denuncia con base en aquellos preceptos legales y que se refieran a la excepción procesal que suscitó en la instancia, es necesario confirmar el criterio del órgano judicial por cuanto que la única relación que puede tener el acta de infracción respecto del expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a los efectos de la litispendencia que se denuncia, es la de que aquélla es un documento por medio del cual se inicia el expediente de recargo a instancia de la Inspección de Trabajo, que puede realizarse bien mediante dicha acta de infracción o por informe propuesta, tal y como indica el artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social al decir que ' La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del art. 123 TR LGSS , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción. El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123,1 TR citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia'.

Con ello se pone de manifiesto que el expediente sancionador y el de recargo por falta de medidas de seguridad son independientes y ninguna incidencia tiene el primero sobre el segundo, en orden a lo que en este último se decida.

La única vinculación que se produce entre ellos es la que se recoge en el artículo 42.5 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , al disponer que ' La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social', ahora bien, ello no implica que exista causa para suspender el proceso laboral, tal y como manifiesta la parte recurrente, cuando la previsión legal no contempla tal efecto aunque la realidad no permita, en muchos casos, hacer una idónea aplicación del referido precepto cuando, como refiere la recurrente, las actuaciones en el orden social tienen un tiempo de resolución que difieren del proceso contencioso administrativo, pero ello no justifica en modo alguno que se articulen vías procesales que el propio legislador ni tan siquiera las ha contemplado. Es más, la inexistencia de litispendencia se justifica por el limitado alcance que este precepto legal tiene en orden a esa vinculación, dado que solo está comprometida la jurisdicción social, en orden al recargo, respecto de los hechos declarados probados en virtud de los cuales se confirme la existencia de infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo de forma que ningún perjuicio causará a la parte demandante si, en último caso, la sentencia del orden contencioso-administrativo revocase el acta de infracción porque en ese caso aquel precepto legal ya no entraría en juego.

Ha de ser rechazado, pues, este motivo de Suplicación que se contiene en el sexto de los motivos del recurso.

TERCERO:En el séptimo motivo, planteado por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el art. 5.1 del R.D. 928/1998 de 14 de Mayo . Postula, concretamente, que se suspenda este proceso de recargo de prestaciones hasta que se resuelva el proceso penal.

También carece de viabilidad este motivo ya que el art. 123 de la LGSS establece en su punto 3 que la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con los de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. El art. 27 del Real Decreto 928/1998 de 14 de Mayo declara asimismo que el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

Es doctrina reiterada de Suplicación que la jurisdicción penal y la laboral operan sobre culpas distintas, partiendo de bases y presupuestos totalmente diferentes. En la jurisdicción penal se enjuicia a quien ha incurrido en una conducta infractora de delito o falta mientras que el proceso de recargo de prestaciones se centra exclusivamente en la omisión de las medidas de seguridad que son exigibles a la empresa, procedimientos que son perfectamente compatibles a tenor de lo dispuesto en el art. 123.3 de la LGSS , por lo que este procedimiento no puede ser suspendido como solicita el recurrente en el séptimo de los motivos de Suplicación, que en consecuencia ha de ser desestimado.

CUARTO:También por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 de la LRJS se articula el octavo de los motivos de Suplicación, en el que se acusa a la sentencia dictada por el Juzgado de infringir lo dispuesto en el art. 20 del Real Decreto 928/1998 , entendiendo que el procedimiento de recargo de prestaciones habría caducado.

No puede tampoco tener favorable acogida este motivo ya que, como razona el Juez a quo, la Sala IV del TS (sentencia de 26.9.2007 en el recurso 2573/2006) y esta Sala de lo Social de Madrid ( sentencia de 28.2.2005 ) vienen entendiendo que, no concurriendo los presupuestos de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , el transcurso del plazo para resolver el expediente solo produce en el ámbito laboral al efecto de dejar expedita la vía jurisdiccional.

No puede, en consecuencia, ser acogido este motivo.

QUINTO:Lo que se combate en este procedimiento por la empresa demandante es si es o no ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid de fecha 21 de Junio de 2010, que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió Dª Gema el día 23 de Abril de 2009, y en consecuencia declara que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa responsable.

Se sostiene por la empresa recurrente en los motivos Noveno y Décimo de Suplicación que la sentencia y la Resolución administrativa, infringen lo dispuesto en el párrafo segundo del Real Decreto 928/1998 de 14 de Mayo, en el art. 24 de la Constitución española y en los artículos 62.1.a ) y e ) y 62.2 y 63 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre .

Comienza su exposición, en el motivo numerado como octavo, argumentando que la Sentencia dictada por el Juzgado no ha sido cumplido con las exigencias del art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, entiende, que ni incluye el resumen suficiente de los hechos objeto de debate ni resuelve las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, ni decide todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate.

Solicita, pues, la nulidad formal de la sentencia, por lo que debió seguir el cauce procesal previsto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Ha de contestarse a su planteamiento rechazando este octavo motivo de Suplicación pues la sentencia dictada por el Juzgado da respuesta al tema objeto de controversia que no es otro que dejar sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS de 21 de Junio de 2010, dejando sin efecto el recargo de prestaciones al que fue condenada la empresa recurrente, y este tema es resuelto adecuadamente en la Resolución judicial que se recurre.

SEXTO:En el motivo de Suplicación que se numera como décimo es donde realmente combate la recurrente el fondo de la decisión judicial desestimatoria de la demanda. Se ampara procesalmente este motivo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS y en él se cita como infringido el artículo 123 de la LGSS , citando también el art. 24 de la Constitución española .

A lo largo de este extenso y elaborado motivo se defiende que la empresa demandante no ha incumplido la normativa sobre prevención de riesgos laborales, ni existe omisión de medidas de seguridad, ni existe nexo causal entre el accidente y las medidas de seguridad, ni existe culpa o negligencia de la empresa sino culpa de un tercero (la conductora de la carretilla) en el acaecimiento del accidente. Los argumentos que utiliza carecen de fundamento pues se centra en que estamos en presencia de un incumplimiento por parte de la compañera de la trabajadora accidentada de cuantas obligaciones le incumben en materia de prevención de riesgos, y no puede acogerse que la presunta imprudencia de un trabajador desplace la responsabilidad que corresponde al empresario.

El art. 123 de la LGSS configura el recargo de manera ciertamente genérica, declarando que todos las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentaran, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquina, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Aplicando este artículo al supuesto enjuiciado, aparece constatado y así se refleja en la resultancia fáctica de la sentencia que el accidente se produce cuando la trabajadora colocaba libros en una estantería situada entre 4,5 y 5 metros de altura, desde una plataforma adaptada a una carretilla retráctil que conducía una compañera, y en un momento determinado, la conductora de la carretilla recibió indicaciones de un tercero para que bajase unos libros que estaban en un lugar próximo, desplazándose entonces la carretilla hacía atrás sin que previamente se hubiera bajado la plataforma, de manera que la parte superior de ésta chocó con una viga de sujeción de la cubierta del almacén y la trabajadora que estaba sobre la plataforma cayó al suelo. Consta también acreditado que la trabajadora no disponía de caso ni arnés de seguridad y que el manual de uso de la plataforma advierte que, de ser necesario el desplazamiento de la carretilla con la plataforma incorporada, debe hacerse sin personal en el interior de esta.

La omisión de estos elementos de seguridad genera una inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, como dice el art. 123 de la LGSS que da lugar al recargo de prestaciones económicas que en el mencionado precepto se prevé.

Por otra parte, es evidente que existe una relación de causalidad directa y eficiente, al producirse el accidente, que tiene lugar en razón a las omisiones que se recoge en la sentencia combatida.

En cuanto el planteamiento que lleva a cabo la empresa recurrente en el sentido de que solo por una acción imputable a un tercero (la conductora de la carretilla) se origina el accidente, es lo cierto que si no se mueve la carretilla el accidente no se hubiera producido, pero tampoco se hubiera producido si se hubiese cumplido las medidas oportunas de seguridad (que la plataforma estuviese debidamente cerrada, que no hubiese nadie en ella, que estuviese sujeta).

La responsabilidad por el recargo ha de imputarse únicamente a la empresa.

Sobre el alcance del recargo de prestaciones cuando se produce un accidente de trabajo, esta Sala en su sentencia de 29 de Abril de 2013 (rec. 4286/2012 ) ha declarado lo siguiente:

'El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que 'los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', continuando en el párrafo segundo declarando que 'en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el Capítulo IV de esta Ley'

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del estado español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Partiendo de estas premisas esta Sala concluye que la condena de la empresa recurrente es ajustada a derecho, por las razones que se exponen a continuación y que llevan a la desestimación del motivo.

Las circunstancias que concurrieron en la producción del accidente de trabajo, que motivaron las prestaciones de incapacidad temporal del trabajador accidentado, han quedado declaradas probadas en la sentencia impugnada sin contradicción alguna.

Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilista por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados, parece indudable que existen indicios razonables suficientes de la existencia de un riesgo cierto en la actividad que se encomienda al trabajador, así como de la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente, para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño'.

En el caso que ahora se enjuicia, tal y como se describe en el tercero de los hechos probados de la sentencia, el acta de infracción levantada, por el Inspector de Trabajo, que se persona en el centro de trabajo en el mismo día que se produce el accidente, constata que la carretilla elevadora retráctil forma un conjunto con la plataforma, sin que exista declaración de conformidad CE para este conjunto.

Además el manual de instrucciones y el manual de uso de la plataforma señala que para trabajos a más de dos metros de altura será necesario arnés de seguridad y casco, en el caso de trabajar cerca de partes salientes, y la trabajadora accidentada se encontraba a más de 4 metros del suelo sobre la plataforma y el accidente se produce al chocar la parte superior de ésta con una viga de sujeción de la cubierta del almacén.

SÉPTIMO:Finalmente, formula la empresa recurrente el motivo que numera como undécimo, alegando infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y sosteniendo que la cuantía del recargo de prestaciones ha de determinarse en un porcentaje mínimo, es decir, en un 30% (o, en todo caso, en porcentaje inferior al máximo impuesto).

Tampoco el planteamiento vertido en este motivo ha de tener favorable acogida, pues como declaró esta Sala en su sentencia de 27 de junio de 2013 (rec. 6545/2012 ), el porcentaje del recargo puede modificarse por la Sala cuando tal porcentaje no guarde manifiesta proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta, y no se hace referencia a la gravedad del daño causado, sino solo con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

En este caso, no se advierte ninguna circunstancia en la que sea posible justificar un porcentaje distinto al que de forma objetiva ha tomado en consideración al Juez a quo, y además la recurrente, alude a las circunstancias concurrentes, que luego no especifica, por lo que ha de estarse a la forma en que se produce el accidente, tal y como se refleja en el Hecho Probado tercero de la sentencia, que constata que se han omitido varios elementos de seguridad, que potencia su conducta a una gravedad evidente por lo que ha de considerarse adecuado el recargo del 50% impuesto.

Por lo expuesto, ha de confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa MENSARIJAS DEL LIBRO, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, de fecha 30 de marzo de 2012 , en sus autos núm. 1378/2010, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, SLU y Dª Gema , en reclamación sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a dicha recurrente al pago de los honorarios del Sr. Letrado impugnante por importe de 500 euros. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-6275-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.