Sentencia SOCIAL Nº 531/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5193/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001112
CR
Recurso de Suplicación: 5193/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 4 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 531/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Barcelona de fecha 5 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 211/2017 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE
NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interposada pel Sr. Arcadio , contra Institut Nacional de la Seguretat Social, i absolc la part demandada de totes les peticions de la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer . El Sr. Arcadio , amb DNI núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la SS NUM001 , data de naixement NUM002 .73, es trobava d'alta en el règim general com a conseqüència de la seva activitat com a vigilant de seguretat.

Segon . L'actor ha estat en situació d'incapacitat temporal des del 10.05.15 fins el 04.11.16. Tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el preceptiu informe en data 12.12.16, en el qual proposava la no qualificació d'incapacitat permanent i assenyalava com a lesions les següents: 'Desprendimiento de retina ojo izquierdo tratado con vitrectomia sin complicaciones. AV CC OD 1 y OI 0.3. Gonalgia bilateral inespecífica sin limitaciones funcionales actualmente'. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent; aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial de l'entitat gestora demandada i en la resolució de data 10.01.17 va desestimar la declaració d'incapacitat permanent. L'actora va presentar una reclamació prèvia que es va desestimar per resolució de data 02.03.17.

Tercer . La base reguladora de la prestació reclamada és de 1.342,85 euros mensuals.

Quart . Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Gonartrosi bilateral; Hipotiroïdisme primari autoimmune; Cataracta i despreniment de retina de l'ull esquerre tractat amb vitrectomia, actualment amb agudesa visual, amb correcció òptica d'1 en ull dret i 0.65 en ull esquerre.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Arcadio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 211/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del demandante en situación de en incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Cuarto, para que obtenga el texto siguiente: 'Gonartrosi bilateral; Hipotiroïdisme primari autoinmune; Lumbalgia mecánica crònica; Catarata i desprendiment de retina de l'ull esquerre tractat amb vitrectomía, actualmente amb agudesa visual, amb correcció òptica, de 0,03 en ull dret i 0,03 en ull esquerre'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Las patologías y síntomas que se pretenden adicionar en el ordinal Cuarto no constan acreditadas en los informes médicos aportados por la parte demandada en su ramo de prueba, ni tampoco en el informe emitido por el médico forense acordado como diligencia final, de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que padece el recurrente, no se advierte error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, manteniéndose, por tanto, el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 194 del T.R.L.G.S.S., y de la jurisprudencia que cita, solicitando la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total.

Según el artículo 193.1 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994-, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente' .

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.



TERCERO.- Sobre la incapacidad permanente Absoluta esta Sala ha declarado reiteradamente en numerosas sentencias, como la sentencia núm. 6496/2017 de 27 octubre, Recurso de Suplicación: 4201/2017 , sobre incapacidad permanente Absoluta: '... Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 137, en su apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social describe la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Respecto a la incapacidad permanente Total, también entre muchas la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero : '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.



CUARTO.- En este caso el demandante, de profesión habitual Vigilante de Seguridad, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Cuarto de la sentencia: '...Gonartrosi bilateral.

Hipotiroïdisme primari autoinmune. Catarata i desprendiment de retina de l'ull esquerre tractat amb vitrectomía, actualmente amb agudesa visual, amb correcció òptica, d'1 en ull dret i 0,65 en ull esquerre'.

Estas dolencias, - en las rodillas, oftalmológicas e hipertiroidismo -, no permiten declarar que se encuentre imposibilitado para el ejercicio de su profesión habitual porque, tal y como indica el informe del médico forense de fecha 12 de abril de 2018 practicado como diligencia final, sus enfermedades no le impiden de forma permanente la realización de las tareas de su profesión, informe médico de carácter objetivo e imparcial que ofrece una mayor garantía de valoración de la situación médica del demandante que los informes aportados por ambas partes, de manera que se concluye que podrá seguir realizando, en las adecuadas condiciones de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma profesión, el núcleo esencial de las funciones propias de su actividad. Sin que todos los vigilantes de seguridad estén obligados a portar armas, ni en este caso se haya probado que el demandante tenga que llevarlas, hecho que no se ha introducido en el relato fáctico por el recurrente a través del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , aparte de que el Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre que regula las aptitudes psicofísicas para uso de armas, para el supuesto de visión binocular exige una agudeza visual que no sea menor de 0,6 en el ojo peor y de 0,8 en el peor, supuesto en el que no se encuentra el recurrente, con visión de 1 en ojo derecho y de 0,65 en ojo izquierdo.

Y si no está imposibilitado para el ejercicio de su profesión habitual, en menor medida para el de cualquier otra profesión u oficio que precise de menores requerimientos, como los de carácter sedentario o liviano. Argumentos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas al recurrente, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , por gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Arcadio contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 211/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.