Sentencia SOCIAL Nº 531/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0016965

Recurso número: 71/20

Sentencia número: 531/2020

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a TRES DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 71/20, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. GEMMA REINON TARDAGUILA, en nombre y representación de D. Bernardo contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID, en sus autos número 403/19, seguidos a instancia del recurrente contra NOKIA ESPAÑA SA, en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DESPIDO y DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO (condiciones laborales).- D. Bernardo, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 10- 4-89, con la categoría de directivo y un salario a efectos de la indemnización que pudiera fijarse de 534'51 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

SEGUNDO (resolución de contrato).- La empresa demandada tramitó un procedimiento de despido colectivo que fue terminado mediante acuerdo en abril de 2018. A partir de junio de 2018 la nueva responsable de la empresa Nutan Behki, realiza una reestructuración que incluye el departamento del actor y que se refleja en el correo electrónico que presenta la empresa como documento 3 y que se tiene por reproducido. En él, entre otras cosas, se establece que el actor 'se centrará en la evolución del equipo de trabajo para acelerar nuestra transición.....'

Desde esas fechas el actor pierde funciones hasta desembocar en el despido colectivo que provocó su la extinción de su contrato que se impugna también en la demanda origen de este procedimiento.

En ese ínterin se gestiona por el actor su salida indemnizada de la empresa o su posible incorporación a otro puesto, sin que según los correos aportados por la empresa que en los documentos 4 y 5, que se tienen por reproducidos, llegaran a buen puerto.

Tal y como se explica en la fundamentación jurídica, no se ha acreditado ningún hecho que pudiera considerarse indicio de desprecio o trato degradante.

TERCERO (extinción por causas objetivas).- En cuanto a la nulidad consta que el informe técnico del despido colectivo en el que constaba el actor se produjo en febrero de 2019, el periodo de consultas se abrió 12-3-19, el acuerdo se alcanzó el 9-4-19 y el despido individual se notificó el 12-4-19. Por su parte la papeleta de conciliación del SMAC por la resolución de contrato se presentó el 26-3-19.

Como se explica en la fundamentación jurídica, no consta ningún indicio de discriminación o violación del derecho de igualdad.

En cuanto a la improcedencia, en relación con la forma resulta probado que la extinción impugnada se produjo con efectos del día 13-7-19, y se notificó a la parte actora el 12-4-19 mediante carta que se tiene por reproducida.

La indemnización se ha acreditado que se puso a disposición simultáneamente a la entrega de la carta extintiva, en la cuantía de 250.000 euros, que constituye la máxima pactada en el acuerdo del despido colectivo.

Y respecto a la causa alegada los hechos alegados se constataron mediante acuerdo en el seno del despido colectivo.

CUARTO (requisito previo).- Consta intento de conciliación administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo las pretensiones de resolución de contrato y de impugnación por nulidad e improcedencia de la decisión extintiva de D. Bernardo contra Nokia España SA declaro la inexistencia de causa resolutiva del contrato y procedente y convalidada la extinción del contrato impugnada, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de Enero de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de abril de 2020, señalándose el día 13 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO: Solicitud de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

La sentencia de instancia ha desestimado las demandas acumuladas en petición de resolución de contrato e impugnación de despido. Disconforme con este pronunciamiento recurre la parte actora en suplicación que se inicia con un primer motivo formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS. En él se alega la infracción del art. 24 de la CE por los siguientes motivos: 1) denegación de prueba consistente en la emisión de informe por la ITSS; y 2) denegación de prueba testifical.

El motivo no puede prosperar. Por un lado, la sola cita del art. 24 de la CE sin acompañamiento de la cita del precepto procesal cuya supuesta infracción es la causa determinante de la indefensión y, por lo tanto, de la lesión del art. 24 de la CE resulta, ya de entrada, un defecto de técnica procesal insubsanable.

En segundo término, el juzgador delegó la potencial admisión del informe de la ITSS a la fase de diligencias finales criterio que para el propio recurrente resultó comprensible como señala en el recurso de reposición contra el auto por el que se tomó aquella decisión al alegar (folio 130 vuelto) que esta parte comprende que este Juzgado posponga a mejor noticia la admisión del requerimiento del informe realizado por la Inspección de Trabajo.A la vista de esta alegación, no puede ahora sostener que la decisión judicial genera indefensión porque se avino a ella. A lo anterior debe añadirse que en todo caso no se justifica debidamente la necesidad de la prueba cuando, si se observa, a la pretendida fecha de la emisión del informe de la ITSS el actor no prestaba servicios para la empresa por lo que difícilmente podría servir para acreditar el menoscabo en la dignidad, tanto personal como profesional que mi representado había venido sufriendo durante un año, como consecuencia de haber sido apartado de todas las funciones inherentes a su cargo de directivo. Finalmente, porque no se concretan los extremos específicos para los que la meritada prueba, en su caso, hubiera resultado esencial.

En cuanto a la denegación de la prueba testifical, se reitera que no se cita norma procesal alguna, requisito que es indispensable. En cualquier caso, como bien se señala en el escrito de impugnación, lo que se produjo fue una limitación judicial del número de testigos que de ocho se redujeron a cuatro, lo que está permitido por el art. 92.1 de la LRJS como facultad judicial discrecional. A lo anterior debe añadirse que no existe un razonamiento sobre la pertinencia de esos concretos testigos y sus declaraciones sobre los hechos detallados y específicos que se quieren probar con exposición motivada y coherente de que sin esos hechos valorados por el juzgador de instancia jamás la Sala podría llegar a conclusión distinta. Sin este razonamiento y con los defectos advertidos, la petición de nulidad está llamada al fracaso.

Por el mismo cauce procesal se alega la vulneración de lo establecido en los arts. 209.3 y 218 LEC, 248 LOPJ y 97.2 LRJS. Señala ahora el recurrente que con ocasión del análisis de la acción de resolución de contrato por voluntad del trabajador, la sentencia da por bueno el argumento de la empresa al tiempo que otorga mayor validez a la prueba de esta parte.

Tampoco esta alegación puede tener éxito porque expone una simple discrepancia jurídica al tiempo que muestra un desacuerdo con la valoración de la prueba. Aquella, la discrepancia jurídica, ha de hacerse valer por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS. En cuanto al desacuerdo con la valoración de la prueba, o bien se denuncia la infracción de una norma tasada de valoración de prueba o bien hay que aceptar que nos encontramos ante una facultad judicial privativa.

Debe recordarse a la parte recurrente un importante aspecto: la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la suplicación mediante un soporte adecuado, bien por la existencia de un error patente o por arbitrariedad en la valoración de la prueba, bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 193.a) LJS en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE. En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de esta Sala. Si no se demuestra de modo patente la existencia de la infracción, este conjunto de reglas impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta o parcial efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, lo que convertiría el recurso en una segunda instancia contraria a su naturaleza y función.

Finalmente, otro aspecto importante que impide el éxito de los motivos analizados: no se razona en qué forma, medida o manera se ha producido la indefensión que se denuncia la cual ha de ser efectiva o material y no meramente hipotética y mucho menos fundarse en una nueva y distinta valoración jurídica de la ya realizada por el órgano judicial. Ninguna de estas pretensiones tiene encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución en su art. 24.1 proclama y garantiza, en el que se encuentra la protección frente a la indefensión. Como ha señalado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, entre otras en sentencias de 24 de septiembre de 2012, R. 2328/2011, y de 9 de marzo de 2015, R. 119/2014, ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el auto del TC 3/1996, de 15 de enero' Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

En tercer lugar, se cita de nuevo de forma genérica la infracción del art. 24 CE reiterando en esta sede de suplicación su discrepancia con la suspensión de la vista sobre la acción resolutoria y su posterior acumulación a la acción de despido para su análisis conjunto. Se trata de una cuestión que quedó definitivamente resuelta en la instancia. Por otro lado, la acumulación se deriva de lo establecido en el art. 32 LRJS por lo que no se alcanza a comprender la indefensión de una acumulación imperativa por disposición legal.

En cuarto término, se alega la infracción de los arts. 55 ET y 105.2 LRJS y 218.1 LEC en relación con el art. 24 CE porque en la carta de despido no consta el límite pactado a la indemnización razón por la que, desde su punto de vista, la sentencia no puede aceptar esa limitación pues, al hacerlo, genera indefensión.

Como se alega en el escrito de impugnación, en la página 11 de la carta de despido se explican los criterios de cálculo de la indemnización. Carece de soporte y de certeza lo que se alega.

Finalmente, la última petición de nulidad de actuaciones se centra en la denuncia de infracción del art. 96.1 de la LRJS. De nuevo se discrepa con la valoración judicial de la prueba al considerar que por negar la existencia de indicios se lesiona la inversión de la carga probatoria. Nos remitimos a lo antes expuesto en cuanto a la discrepancia con la tarea judicial de valoración.

Se desestiman, de esta forma, la totalidad de peticiones de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

Se solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero en el extremo relativo al salario que se considera asciende a 613'33 € en lugar de los 534'51 € señalados en la sentencia. Se cita el documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, anexo a la carta de despido en el que consta como salario base del cálculo para el despido el de 223.866'54 €, resultado de la suma de la retribución fija anual y la variable. La revisión se acepta porque así consta en el documento referido.

En segundo lugar se solicita la revisión del hecho segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO (resolución de contrato).- 'La empresa demandada tramitó un procedimiento de despido colectivo que fue terminado mediante acuerdo en abril de 2018.

A partir de junio de 2018 la nueva responsable de la empresa Nutan Behki, realiza una reestruc6turación que incluye el departamento del actor y que se refleja en el correo electrónico que presenta la empresa como documento 3 y que se tiene por reproducido. En él, entre otras cosas, se establece que el actor 'se centrará en la evolución del equipo de trabajo para acelerar nuestra transición...'. No obstante, la realidad es que el actor pierde todas sus atribuciones, pasa a no tener personal a su cargo, quedándose sin función alguna. Desde ese momento el actor empieza a requerir desesperadamente a todos los directivos de la empresa, solicitando algún tipo de ocupación, no teniendo ninguna respuesta al respecto.

Dicha situación de falta de ocupación perdurará hasta fecha en que se produce el despido objetivo, el 12 de julio de 2019. El actor está en la empresa durante un año sin ocupación efectiva alguna. Dicha situación desemboca en un despido colectivo que provocó la extinción de su contrato, que se impugna también en la demanda origen de este procedimiento.

Desde el momento en que la empresa no tiene ocupación efectiva para el trabajador, la empresa intenta negociar con éste un salida remunerada, no siendo el acuerdo propuesto aceptado por el trabajador, por ser insuficiente, optando la empresa por incluir al trabajador en un despido colectivo en vez de tramitar un despido individual con la indemnización legalmente prevista. Durante todo el periodo de falta de ocupación, el trabajador intenta, de forma reiterada, ofrecer opciones a la empresa para que ésta proceda a su recolocación, no obteniendo respuesta alguna para solucionar el conflicto por parte de la empresa, por falta de voluntad de la misma.

Durante todo el proceso, no se ha acreditado en momento alguno por parte de la empresa, a quien le correspondía la carga de la prueba, que el trabajador tuviese ocupación efectiva durante el periodo indicado de junio de 2018 a julio de 2019 ni que ello no haya supuesto para el trabajador un acto obvio de desprecio y degradación, ni que dicha conductas estén justificadas ni ajustadas a derecho. No se ha acreditado que se hayan buscado alternativas al trabajador y éste no las haya aceptado, que la falta de ocupación efectiva del trabajador no se haya debido a una actuación consciente, culpable y grave de la empresa y que su inclusión en el despido colectivo no buscase como único objetivo una vulneración del ordenamiento jurídico para obtener un beneficio ilícito, al deshacerse de un trabajador que ya no necesita sin pagar la indemnización correspondiente'.

Obviamente tan largo texto evidencia un claro proceso valorativo de prueba, concretamente de los documentos 5 a 15 que cita, sin acomodarse a los siguientes elementales requisitos derivados del precepto procesal de cobertura y que se justifican en atención a su carácter extraordinario en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación.

Son los siguientes, en relación al apartado b): 1) expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia quiere revisar y, en todos los casos, debe manifestar en qué consiste el error y ofrecer la redacción que se estime pertinente; 2) citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador; 3) el error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas de tipo alguno. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el de la parte; 4) el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio; 5) no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ni cualquier valoración jurídica respecto de los hechos.

La tercera revisión fáctica se focaliza en el hecho tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa de nuevo sobre la valoración de los documentos 5 a 15: ' TERCERO (extinción por causas objetivas).- En cuanto a la nulidad consta que el informe técnico del despido colectivo en el que constaba el actor se produjo en febrero de 2019, el periodo de consulta se abrió el 12-03-19, el acuerdo se alcanzó el 9-4-19 y el despido individual se notificó el 12-04-19. Por su parte la papeleta de conciliación del SMAC por la resolución de contrato se presentó el 16-03-19. No obstante, dicha falta de ocupación efectiva ya se conocía desde junio de 2018 por parte de la dirección de la empresa, habiendo hecho referencia a la posibilidad que le amparaba de interponer una demanda.

La empresa no ha procedido, a pesar de estar invertida la carga de la prueba, a acreditar que hubiese otro motivo para su inclusión en el despido colectivo que no fuera una actitud de represalia ante la reclamación de sus derechos por parte del actor como no ha acreditado que su inclusión en el despido colectivo respondiese a motivos diferentes que los de índole lesiva del derecho fundamental a la igualdad o con vulneración de derechos fundamentales.

En cuanto a la improcedencia, en relación con la forma resulta probado que la extinción impugnada se produjo con efectos del día 13-07-19, y se notificó a la parte actora el 12-04-19 mediante carta que se tiene por reproducida. En dicha carta, cuando se refiere a la indemnización, en ningún momento se menciona que al actor le corresponda el límite que aplican indemnizatorio de 250.000 euros, queriendo la empresa aplicar tal límite por remisión al texto del acuerdo colectivo.

La indemnización se ha acreditado que se puso a disposición simultáneamente a la entrega de la carta extintiva, en la cuantía de 250.000 euros, que constituye la máximo pactada en el acuerdo de despido colectivo, pero que según la carta de despido entregada al trabajador a él no le debía afectar por no estar el actor incluido en ninguno de los dos grupos mencionados en la carta a los cuales si se les aplicará dicha limitación, tal y como manifestó la actora en su demanda inicial ratificada y aclarada en el acto de juicio. La empresa, asimismo, no ha probado hecho en contra a pesar de tener la carga probatoria.

Y respecto a la causa alegada los hechos alegados se constataron mediante acuerdo en el seno del despido colectivo'

El defecto de técnica procesal deviene obvio por lo que nos reiteramos en lo ya expuesto en cuanto a los requisitos.

TERCERO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en: a) los arts. 4.2.a del ET y art. 96.1 de la LRJS con cita de las SSTS de 21 de septiembre de 1990, 8 de febrero de 1993, 8 de noviembre de 1993 que, entre otras del Tribunal Constitucional, cita en el desarrollo del motivo con ocasión de la inversión de la carga de la prueba en los casos de tutela de derechos fundamentales así como en relación a los supuestos de extinción contractual por falta de ocupación efectiva, concretamente sobre la interpretación de la falta de ocupación efectiva como vulneración de derechos fundamentales y la necesaria inversión de la carga de la prueba; b) art. 6.4 CC , por inclusión en el despido colectivo n fraude ley, persiguiendo eludir la normativa laboral aplicable; c) los arts. 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS en relación con el art. 105.2 del mismo texto legal sobre no inclusión del límite de 250.000 euros en la carta de despido con la consiguiente improcedencia formal de éste; d) artículo 24 de la Constitución y del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la vulneración de la garantía de indemnidad; e) artículos 218 Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 14 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , por considerar que no se explica debidamente que la edad del demandante fue el motivo discriminatorio que impulsó a la empresa a despedirle.

El relato de hechos probados con la única modificación aceptada constituye la ineludible premisa fáctica de la que debe partir el análisis jurídico solicitado a esta Sala de suplicación. Desde este inexorable punto de partida, la Sala no aprecia en la narración fáctica elemento alguno que pueda ser considerado incumplimiento empresarial de falta de ocupación efectiva incardinado en el art. 50 del ET.

Así, se observa que la causa remota del despido del demandante se sitúa en el despido colectivo que tuvo lugar en marzo de 2018 que provocó la desestructuración del departamento del actor y su transformación con una paulatina pérdida de funciones y vaciamiento de contenido (hecho probado segundo). Desde otro punto de vista se ha intentado la salida indemnizada del trabajador y su ubicación en otro puesto sin que las gestiones llegaran a buen puerto (hecho probado segundo) desembocando la situación en un nuevo despido colectivo que concluyó con acuerdo y en el que fue incluido finalmente el demandante por estar afectado su puesto de trabajo (hecho probado tercero). Por otro lado, se aprecia que estando en marcha el período de consultas (se abrió el 12 de marzo de 2019, hecho probado tercero) el actor interpuso su demanda de resolución contractual (el 29 de marzo) previa la presentación de la papeleta ante el SMAC el día 26 de marzo (hecho probado tercero).

Con estos mimbres, y sin prueba alguna de incumplimiento empresarial del art. 50 del ET, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia cuando considera que la demanda de resolución de contractual es reacción a su inclusión en el despido colectivo y no el despido respuesta a una previa demanda extintiva.

Por otro lado, resulta también probado que el despido colectivo finalizó con acuerdo logrado el 9 de abril de 2019 por lo que resulta de aplicación lo establecido en la STS de 2 de julio de 2018, rec. 2250/16, que analiza el alcance que en el proceso individual de despido debe atribuirse al pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores sobre la concurrencia de la causa justificativa de la decisión empresarial de despido colectivo, cuando el periodo de consultas finalizó con acuerdo que no ha sido impugnado por los legitimados para activar el proceso de despido colectivo conforme al art. 124.1 º y 3º LRJS.

Tras un pormenorizado análisis de la normativa el Tribunal Supremo concluye que: 1) el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13 LRJS ; 2) con la referida regulación legal se apuntala la imposibilidad de revisar en el pleito individual la concurrencia de las causas del despido colectivo aceptadas en el acuerdo firmado por la representación de los trabajadores;y 3) Va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

En el mismo sentido la STS de 29 de noviembre de 2018, rec. 2887/2016.

En cuanto a la inversión de la carga probatoria que se sostiene, tan solo traer a colación la STC 140/2014, de 11 de septiembre, FJ7 cuando se ocupa de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en que se articula: 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6)'.

Esta doctrina es perfectamente trasladable al supuesto de autos y deja tanto la alegación de la lesión de la garantía de indemnidad como la de atentado a la dignidad en mero alegato de parte. No se acredita elemento ni conducta alguna que permita 'manchar' la decisión empresarial del despido porque entre este y la causa de resolución invocada por el trabajador no existe la relación de causalidad necesaria. Ciertamente, existe un vaciamiento de funciones, pero el mismo no es consecuencia de un ánimo lesivo, de un incumplimiento empresarial destinado a menoscabar la dignidad del trabajador, sino de una causa objetiva constatada por los representantes de los trabajadores.

En lo que se refiere a la selección del trabajador, tampoco cabe concluir que su edad haya operado como factor discriminatorio. La STS de 18 de mayo de 2018, rec. 2843/16, realiza un compendio de su doctrina en relación a la previa tramitación del despido colectivo y las negociaciones que le preceden que han culminado con acuerdo en el que se pactan los criterios de selección de los trabajadores afectados, y que 'hacen que el contenido de la posterior carta individual de despido se limite a lo dispuesto en el art. 53-1 del ET , sin mayores exigencias formales en cuanto a los criterios de selección del despedido' ( SSTS de 8/3/2018, rcud. 360/2016 ; 4/4/2018, rcud.1354/2016; 21 de diciembre de 2016, Rs. 3181/2015 y 3508/2015; 12 de septiembre y 28 de noviembre de 2017, Rs 3683/2015 y 164/2016 , 8 de febrero de 2018, R. 760/2016,; 8 de marzo de 2018 R. 360/2016; 23 de septiembre de 2014, rec. 231/2013; 15 de marzo de 2016 (rec. 2507/2014, así como en las de 12 de mayo de 2015, rec. 1731/204).

En cualquier caso, obvio es que si el puesto ha quedado vacío de contenido y así se constata vía acuerdo, y no existe indicio alguno de factor discriminatorio debidamente sustentado como un principio de prueba razonable, resulta forzoso recordar que si la concurrencia de la causa afecta a una pluralidad de trabajadores es facultad del empresario decidir qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de sus recursos humanos porque en el ámbito del art. 52 del ET acreditada la situación, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de la decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de supervisión por el órgano judicial que debe limitarse al control del respeto a los derechos fundamentales del trabajador y al principio de no discriminación, ninguno de los cuales se ve aquí comprometido.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2015, también entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).Sin embargo, ningún indicio existe en relación con fraude o con abuso de derecho.

Por lo que respecta a la falta de indicación de la aplicación del límite de los 250.000 €, tan solo reiterar lo antes expuesto: consta en la carta de despido y en el anexo a ella explicativo del cálculo de la indemnización, conforme a lo recogido en el acta final de acuerdo y sus criterios, cuya aplicación específica no se combate en forma ni se desarrolla la posible desviación.

En fin, no consta represalia empresarial, ni discriminación, ni incumplimiento alguno del art.50 del ET por lo que, como se ha llevado a cabo en la instancia, la procedencia del despido objetivo debe ser confirmada y desestimada la demanda de extinción contractual.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000007120.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.