Sentencia Social Nº 5317/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5311/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2010 - 8014152

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5317/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Dimas frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 11 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 657/2010 y siendo recurridos BRI AUTO PLATFORM S.L, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), MUTUA UNIVERSAL -MUGEMAT-, Franco , Noemi y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de julio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Dimas , se declara la falta de legitimación pasiva de Don Franco y de Doña Noemi y se absuelve íntegramente a la empresa BRI AUTO PLATFORM SL y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones formuladas frente a ellos.

Queda absuelta la MUTUA UNIVERSAL y la MUTUA ASEPEYO en virtud del desistimiento efectuado frente a las mismas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Don Dimas , inició la prestación de sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil BRI AUTO PLATFORM SL con una antigüedad de 26 de noviembre del 2009, con categoría profesional de 'rentaplats', y con un salario mensual de 1. 323 euros brutos con inclusión de paga extras.

SEGUNDO-El actor inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha de 23 de febrero del 2010 que finalizó en fecha de 30 de noviembre del 2010 siendo dado de alta por curación (Folios 6, 432 y expediente administrativo obrante en los folios 144 y siguientes)

TERCERO.-La jornada de trabajo del actor comprendía desde las 11 a las 17 horas, efectuando dentro de la misma la comida, desde las 12 a las 13.00 horas.

CUARTO.-La empresa demandada es una sociedad limitada cuyo objeto social son los restaurantes y puestos de comidas, siendo su domicilio el de la Carretera N 152 km 57 de Balenya (Barcelona). Don Franco y Doña Noemi son sus administradores solidarios. (Folio 265)

QUINTO.-Don Franco figura empadronado en la localidad de SEVA. (Folio 430)

SEXTO.-En fecha de 26 de febrero del 2010 la empresa envió burofax al actor en el que se le comunicaba que, al no haber ido a trabajar, procedería a la baja voluntaria del mismo en la Seguridad Social si no se presentaba en la empresa (obrante al folio 234, que doy por reproducido).

El actor contestó por burofax de fecha 5 de marzo del 2010 en el que le exponía las alegaciones por las que no había acudido al trabajo (obrante en los folio 235 a 237 que doy por reproducidos)

La empresa le contestó en fecha de 12 de marzo del 2010, manifestándole que pese a no estar de acuerdo con las alegaciones, procedía a reconocer un despido improcedente y le ofrecía determinadas cantidades en concepto de indemnización y salarios de tramitación (Folio 239 que doy por reproducido)

Finalmente en fecha de 17 de enero del 2011 se produjo un acuerdo entre las partes reflejado en el Acta de Conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers (obrante el folio 421 que doy por reproducido)

SEPTIMO.-El 29 de abril del 2010 el actor solicitó el pago directo de la prestación de incapacidad temporal ante el INSS dada la extinción de la relación laboral con la empresa empleadora en fecha de 24 de febrero del 2010. El INSS denegó tal prestación porque no reunía el periodo mínimo de cotización de 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, que coincide con la baja médica (Folio 159)

El actor interpuso reclamación previa alegando que desde diciembre del 2006 estaba trabajando sin que su situación administrativa estuviese regularizada de forma regular y continuada. En fecha de 15 de junio del 2010 el INSS desestimó esta reclamación previa (Folio 160)

OCTAVO.-El actor se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante y acredita 103 días cotizados, incluidos los días correspondientes a la parte proporcional de las pagas extraordinarias en los 5 años inmediatamente anteriores a la baja médica (Datos obrantes en el expediente administrativo).

Su base reguladora asciende a 42, 68 euros diarios (Folio 273)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Dimas , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el demandante, Don Dimas , y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la declaración de NULIDAD de la sentencia de instancia por denegación de prueba, interesada en escrito de conclusiones finales , mediante otrosí, así como por denegación de la diligencia final interesada en el trámite de conclusiones en la vista oral.

Efectivamente, en el escrito presentado por el ahora recurrente, en trámite de alegaciones respecto de las diligencias finales practicadas, incluye mediante otrosí la 'petición' de que 'si el Juzgado lo estima pertinente' se oficie al Registro de la Propiedad para que informe sobre si el Sr. Noemi dispone de una finca en Granollers o que se requiera al propio Sr. Noemi para que manifieste si dispone de una finca en Granollers o inmediaciones; con posterioridad se dictó diligencia el 10 de abril de 2012 declarando las actuaciones conclusas para sentencia sin que se acordase la práctica de diligencia adicional alguna.

Por otra parte, sostiene el recurrente que también se le denegó en el acto de la vista oral, en trámite de conclusiones, la misma diligencia final y que formuló la oportuna protesta, omitiendo indicar el minuto exacto de la grabación en que se puede constatar tal circunstancia, de ahí que la Sala haya procedido al examen íntegro de la grabación, en orden a priorizar la tutela judicial efectiva del trabajador, aunque es obligado para la parte recurrente indicar el momento exacto en que tuvo lugar la actuación procesal que denuncia; en todo caso, se ha comprobado que una vez finalizada la práctica de prueba, cuando la Juez 'a quo' indica que va a acordar la práctica de determinados requerimientos como diligencias finales, el abogado del recurrente indica, al minuto 41:16, que propone como 'diligencia final' y a la vista de las declaraciones del testigo Sr. Luis Enrique , que se oficie a la Subdelegación del Gobierno para que informe en cuántas ocasiones y en qué fechas se habían cursado por BRI AUTO PLATFORM S.L. intentos de regularización, indicándole la Juez 'a quo' la improcedencia de dichos requerimientos, formulando el abogado la correspondiente protesta.

La lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la cuestión litigiosa, referida a la determinación de la concurrencia o no de los requisitos para lucrar una prestación de IT, concretamente la acreditación de 180 días cotizados, se vincula con la relación laboral existente entre el ahora recurrente y BRI AUTO PLATFORM SL, fijando la sentencia la antigüedad en 26 de noviembre de 2009 y categoría de lavaplatos, aceptando la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas físicas codemandadas en su condición de administradores societarios; así las cosas, en el acto de juicio uno de los testigos aportados por el ahora recurrente manifestó que había trabajado unos días con el actor en un huerto del Sr. Franco en Granollers, extremo negado por éste, que manifestó tener su domicilio en Seva y no disponer de huerto alguno, acordándose como diligencia para mejor proveer la aportación por parte del Sr. Franco del certificado de empadronamiento, obrante al folio 430 de las actuaciones, y en el que consta su residencia en la localidad de Seva, siendo la pretensión del ahora recurrente que se dirigiera un oficio al Registro de la Propiedad para averiguar si existe o no alguna finca en Granollers o inmediaciones a nombre del referido señor, circunstancia ya negada por el mismo en el acto de juicio, como consta en la sentencia de instancia.

Sostiene el recurrente que esta situación ha supuesto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y le ha causado efectiva indefensión por serle impedido el derecho a la práctica de prueba; no cabe duda de que el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa forma parte de la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de la Constitución , derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, artífice de la institución de la indefensión al interpretar el artículo 24 de la CE , ha cuidado de matizar adecuadamente su contenido y límites, así ha determinado que para que la queja por irregularidades procesales y derecho a la utilización de los medios de prueba adquiera trascendencia en sede constitucional es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia,; que para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso; que, como regla general, no toda irregularidad procesal en materia de prueba, (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..), genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las Leyes Procesales, sino por imperativo de la Norma Fundamental.

En el procedimiento laboral el recibimiento del pleito a prueba debe efectuarse necesariamente en el acto de la vista oral y una vez finalizada la fase de alegaciones orales, y cuando propuesta una determinada prueba fuera rechazada por el Juez 'a quo' debe proceder la parte proponente a la formulación de la correspondiente protesta; la prueba a instancia de parte, por tanto, concluye dentro del acto de la vista.

La posibilidad de que una vez finalizado el juicio se practique alguna prueba está expresamente contemplada por el artículo 435 de la LEC como 'diligencias finales' que, como regla general, sólo pueden acordarse a instancia de parte y, excepcionalmente, de oficio por parte del órgano judicial en el caso del apartado 2º del precepto; tal regulación no es de aplicación en el ámbito procesal laboral, dado que disponemos de normativa propia en el artículo 88 de la LRJS , que configura las diligencias finales como una facultad del juzgador, es decir, no se trata de la práctica de prueba a instancia de parte, sino que es una decisión o facultad del juzgador que se adopta una vez finalizado el juicio oral, sin que la finalidad sea suplir las deficiencias probatorias de las partes, siendo su acuerdo potestativo para el Juez, de ahí que no sea de apreciar, ni denegación de prueba, ni indefensión, debiendo rechazarse de plano la pretensión de nulidad de actuaciones fundada en tal circunstancia.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa el recurrente la modificación del contenido de los ordinales fácticos primero y octavo de la sentencia de instancia, a los efectos de que se fije su antigüedad en diciembre de 2007, sin concretar el día exacto, así como que se indique que acredita 1388 días cotizados , incluida la parte proporcional de pagas extras.

El recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 193.b) de la LPL otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisoria de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, con la particularidad de que únicamente son aptas a efectos revisorios la documental y / o la pericial; asimismo, no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente, requisito éste que no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez ' a quo', órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba.

En el caso que nos ocupa, invoca el recurrente los documentos obrantes a los folios 230 a 237, 239 a 241 y 247 de las actuaciones; los folios 230 a 233 se corresponden con un burofax de fecha 26 de febrero de 2010, remitido por el abogado del recurrente a la empresa para que reconsiderase la decisión extintiva adoptada, constando que no fue entregado, ni recibido por el destinatario, al caducar en lista; el folio 234 se corresponde con una comunicación escrita de la empresa, de 26 de febrero de 2009, comunicando al trabajador que dada su incomparecencia al trabajo desde el día 23 , si no justificaba la causa de inasistencia en un plazo de 24 horas se procedería a cursar su baja voluntaria, comunicación a la que responde el actor mediante burofax de 5 de marzo de 2010 alegando un supuesto despido verbal, al que responde la empresa mediante burofax de 12 de marzo de 2010.

Estos documentos ya han sido analizados y valorados por la Juez 'a quo', sin que se desprenda de los mismos la acreditación de una superior antigüedad a la declarada probada; en cuanto a las fotocopias de una libreta de Caixa Manlleu, obrantes a los folios 240 y 241, no consta quién sea el titular de la misma, ni quién efectúa los ingresos en efectivo, ni por qué concepto, de modo que no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Juez 'a quo', sin que tenga posibilidad alguna esta Sala de proceder a examinar la declaración testifical, puesto que corresponde en exclusiva al órgano de instancia la valoración de la prueba, sin que la testifical resulte apta a efectos revisorios, por lo que procede la desestimación de la revisión postulada.

Idéntica suerte ha de correr la revisión relativa al período de cotización acreditado, fundada por el recurrente en la misma prueba documental y declaraciones testificales, sin que pueda apreciarse error alguno en la valoración efectuada por la Juez de instancia.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, por el cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 7 , 106.1 º , 125.3 º y 128 de la LGSS , así como de la Resolución de la DG de Previsión de 15 de abril de 1968 , artículo 1.4 b) y Orden Ministerial de 28.12.1966 , artículo 9 del ET , artículo 36 de la LO8/2000 y Convenio 19 de la OIT.

La cuestión litigiosa, como ya ha quedado expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, viene referida a la acreditación o no de los requisitos exigidos por el artículo 128 de la LGSS para el acceso al percibo de la prestación de IT, y más específicamente al requisito de 180 días cotizados en los cinco años anteriores al hecho causante; conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, producida la baja médica el 23 de febrero de 2010 , el actor únicamente acredita 103 días cotizados en los 5 años anteriores, incluyendo la parte proporcional de pagas extras, constando que el inicio de su relación laboral con la empresa BRI AUTO PLATFORM S.L. data de 26 de noviembre de 2009, sin que se haya acreditado la superior antigüedad postulada, y así las cosas, toda la normativa invocada por el recurrente carece de relación con la cuestión debatida, habida cuenta que no existe prueba alguna de que nos hallemos ante un supuesto de prestación de servicios sin regularizar, al no acreditarse ni siquiera la efectiva realización de una actividad laboral para la empresa en fecha previa a la que figura acreditada como de inicio del vínculo, por todo lo cual procede la íntegra desestimación del recurso formulado y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Dimas y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Granollers, de 11 de abril de 2012 , en el procedimiento n º 657/2010. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.