Sentencia Social Nº 5319/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3153/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 26 de juny de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5319/2008

En el recurs de suplicació interposat per Psion Teklogix, S.L. a la sentència del Jutjat Social 8 Barcelona de data 4 de maig de 2007 dictada en el procediment núm. 22/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Elsa i Millán i amb la intervenció del MINISTERI FISCAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 17 de gener de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 4 de maig de 2007 , que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda promovida por Elsa debo declarar y declaro la nulidad del despido condenando a la empresa demandada Psion Teklogix SL a readmitir a la actora con abono en todo caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, sin perjuicio de no abonarse aquéllos que coincidan con los períodos de incapacidad temporal en que haya estado la actora, así como a que los demandados Psion Teklogix SL e Millán abonen solidariamente a la actora la cantidad de 12.020,24 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero.- Que Elsa ha venido prestando servicios para la empresa demandada Psion Teklogix SL desde el 1 de abril de 2005 con la categoría profesional de viajante y percibiendo un salario de 36.887,40 euros anuales brutos.- hecho no controvertido-.

Segundo.- Que el 29 de noviembre de 2006 la parte actora recibió la carta de despido obrante en el folio 6 - hecho no controvertido- con el siguiente contenido:

" Que considerando el bajo rendimiento que ha demostrado en la ejecución de sus tareas y la falta de cumplimiento de objetivos, con la consecuente afectación al desarrollo del trabajo del resto de los compañeros, se le comunica la rescisión del contrato laboral que le vincula a la compañía con fecha de la presente comunicación.

Si bien los hechos relatados son causa de despido disciplinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 del ET y al régimen sancionador del Convenio Colectivo aplicable, le comunicamos que esta empresa, en orden a las dificultades probatorias de los hechos anteriormente alegados, reconoce la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización legal de 45 días por año trabajado por importe de 8.994,75 EUR, que en caso de no ser aceptada será consignada en el Juzgado Social Decano de Consignaciones de Barcelona.

Así mismo le notificamos de nuestra decisión de ejercer nuestra potestad de liberarle de la cláusula de no competencia, tal como se estipula su contrato. La cantidad correspondiente en concepto de liquidación y finiquito puede pasar a percibirla cuando lo estime conveniente, acto en que le serán entregados sus enseres personales, que pudieran permanecer en las oficinas previa devolución de la llave de acceso a las mismas, del ordenador portátil, del dispositivo blackberry y del vehículo, Ford Mondeo matrícula 4540 DNF, que la compañía puso a su disposición."

Tercero.- Que la actora con anterioridad al 12 de julio de 2006 tenia una relación amigable y de confianza con su jefe inmediato y Director Comercial Sr Millán . Éste tenía muy buena consideración profesional y personal de la actora Asimismo en un sentido, ambiguo y poco claro en relación a sus intenciones, el demandado Sr Millán alababa el físico de la actora inclusive a través de correo electrónico.- valoración interrogatorio judicial del demandado Sr Millán , de la Sr Elsa , testifical de la Sra Luisa , correos electrónicos obrantes en el ramo de prueba de ambas partes, antes del 12 de julio de 2006-

Cuarto.- Que el 12 de julio de 2006 la actora, el demandado Sr Millán y la testigo Doña Luisa acudieron a la fiesta de la empresa Avalanche, para ello las anteriores fueron a buscar al Sr Millán a su casa, tal como éste les indicó, les enseñó la casa a la actora y la testigo, la familia del Sr Millán estaban en una segunda residencia y instó a que la Sra Elsa dejara el coche en su casa para posteriormente ir en taxi a la fiesta de Avalanche en Barcelona. Petición que la actora que llevaba el coche rechazó. Una vez llegaron a la fiesta el Sr Millán le dijó a la actora que estaba enamorado de ella, la actora rehusó la respuesta, sintiéndose incómoda, el Sr Millán siguió bebiendo copas y su estado no era el más adecuado. La actora y la referida testigo fueron al lavabo y el demandado fue detrás de ellas para que salieran, refiriendo al respecto si eran o no lesbianas. En la cena, la actora y la testigo intentaron y, así lo consiguieron, sentarse separadas del Sr Millán , que dado su estado inclusive se dormía en la comida. La actora y la testigo según el Sr Rogelio hicieron alguna foto del Sr Millán en el estado descrito y aquel le recriminó su actitud. La actora y la testigo Doña Luisa dado el estado del demandado Sr Millán pidieron un taxi para el anterior. Este sin embargo quería irse con la actora y el resto de grupo a seguir la fiesta. Finalmente el demandado Sr Millán no cogió el taxi y se fue sólo sin el resto de grupo- valoración manifestaciones del demandado Sr Millán , la actora, testifical Don Rogelio Doña Luisa -

Quinto.- Que el día 13 de julio de 2006 el demandado Sr Millán se disculpó mediante correo electrónico enviado a la actora. Disculpas que fueron aceptados mediante nuevo correo electrónico de respuesta. - véase correo electrónico folio 112-

Sexto.- Que no se acredita que con anterioridad al 12 de julio de 2006 el demandado Sr Millán controlara el trabajo por escrito mediante correo electrónico. Tampoco se acredita que con anterioridad a la referida fecha la actora y la testigo Doña Luisa prestaran servicios los viernes. A partir de aquella fecha el actor cambió el trato con la actora la descalificaba en su trabajo y demostraba un trato desabrido, agresivo y estricto. El demandado Sr Millán controla y supervisa de cerca el trabajo de la actora y convoca las reuniones de agenda el viernes por la tarde, agenda y visitas de la actora que controla de cerca, todo ello inclusive mediante correos electrónicos enviados a la actora y a veces también a otros empleados, cuyos cargos se desconoce y que no comparecen a juicio, censurando el trabajo de la actora.- valoración correos electrónicos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora con posterioridad al 12 de julio de 2006, valoración manifestación testifical Doña Luisa -

Séptimo.- Que en fecha 21 de noviembre de 2006 la actora envió un correo electrónico al superior del Sr Millán y Director para España de la compañía demandada y representante legal en juicio de ésta Sr Lucas comentándole entre otras cosas la agresividad y desprecio con que era tratada por el Sr Millán .- véase folio 349-

Octavo.- Que la respuesta del Sr Lucas ante la denuncia de la actora fue proceder al despido de la actora, véase folio 350-.

Noveno.- Que para el caso de prosperar la demanda no se discute la cantidad de indemnización de 12.020,24 euros.

Décimo.- Que la actora el 23 de noviembre de 2006 inició situación de baja médica por diagnóstico inicial de ansiedad.- hecho no discutido-

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma la Sra. Elsa . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la Sentència d'instància, que estimà la demanda presentada per la part actora, i declarà nul el seu l'acomiadament, per violació de drets fonamentals, concretament per assetjament sexual i moral, amb les conseqüències legals inherents a tal declaració, i que a més, condemnà l'empresa a indemnitzar-la en la quantia de 12.020,24 Euros s'interposa per la demandada, Recurs de Suplicació que s'estructura en nou motius, els sis primers destinats a revisat els fets declarats provats i els tres últims a examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.- Abans d'entrar a examinar els primers motius d'impugnació del recurs, correctament emparats en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , en el qual es sol.licita la revisió dels fets declarats provats, cal posar de relleu que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener. Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L'apartat b) d'aquest article disposa que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar-ne la revisió, se ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i c) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

TERCER.- Tenint en compte els anteriors principis, cal ara examinar els motius al.legats pel recurrent. En el primer motiu es sol.licita la modificació del fet provat segon, pel qual proposa la redacció següent: Que con fecha 23 de noviembre de 2006 la empresa remitió a la actora vía burofax carta de despido, con efectos de ese mismo día, que no fue entregado por haberse ausentado de su domicilio sin haber dejado nuevas señas. No obstante, dicha carta le fue entregada personalmente a la actora por el servicio de correos el dia 29 de ese mismo mes y año. En el e-mail remitido por la actora al Director General de la Compañía, el día anterior, 28 de noviembre, hace constar, entre otras cosas, que la semana anterior una persona la había informado de que le habían dicho que había sido despedida y que ya no formaba parte de la plantilla de la empresa, al igual que algunos clientes. Con fecha 22 de noviembre de 2006, la empresa procedió a despedir a otra trabajadora por la misma causa de bajo rendimiento y al día siguiente, 23 de noviembre, esa trabajadora firmó el documento acreditativo del abono del importe de la indemnización por despido improcedente reconocido por la empresa. Con la misma fecha del despido, 23 de noviembre de 2006, la actora solicitó la baja por enfermedad común, parte de baja que fue remitido posteriormente a la empresa. Con fecha 28 de noviembre de ese año la actora presentó denuncia por acoso sexual ante la Inspección de Trabajo". Es fonamenta en els folis 64, 67, 69, 74, 76, 71 273-274 i 296-297 de les actuacions.

El motiu ha de ser desestimat pels següents motius: 1) No és rellevant el que l'empresa enviés la carta d'acomiadament el dia 23 de novembre, perquè el que està provat, com consta en l'esmentat fet és que l'actora no va rebre l'esmentada carta fins el dia 29 de novembre. A més, consta a les actuacions (pàg. 386) que l'empresa coneixia el domicili correcte de la treballadora i que no obstant va remetre l'esmentada carta d'acomiadament a un altre domicili, per la qual cosa era impossible que l'actora la rebés en la data en que fou enviada per burofax i no va ser pas perquè l'actora hagués canviat de domicili sense comunicar a l'empresa la seva nova adreça. 2) Que la carta la va rebre l'actora el dia 29.11 ja consta en l'esmentat fet provat. 3) Res té a veure amb el present plet que l'empresa hagués acomiadament el dia 23 a una altra treballadora. 4) Que l'actora va iniciar una baixa laboral el dia 23 de novembre ja consta en el fet provat desè i 5) que l'actora enviés un correu al Director General de la Companyia el dia 28 de novembre informant-lo que li havien arribat notícies de que estava acomiadada, no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència.

En el segon motiu del recurs es sol.licita la modificació del fet provat sisè, pel qual es proposa la redacció següent: "Con anterioridad al 12 de julio de 2006, el demandado Sr. Millán controlaba mediante correo electrónico la actividad de la actora. A partir de la mitad de octubre de ese año y en relación a los resultados negativos del plan de ventas, se recuerda a todos los empleados que debe trabajarse, salvo excepciones, los viernes por la tarde. Con posterioridad al incidente del 12 de julio de 2006, la relación profesional del Sr. Millán con la actora es normal, si bien ese clima de buena colaboración se altera de manera importante a partir de la mitad del mes de noviembre de 2006, en el que el Sr. Millán le remite a la actora dos correos electrónicos, en los que censura el trabajo de la actora en un tono desabrido". Es fonamenta en els documents que es troben als folis 117, 118 a 121, 132, 134, 143, 146-147, 235-234, 247, 253, 269 que son diversos e-mails enviats pel Sr. Millán a l'actora.

Tampoc aquest motiu es pot acceptar perquè la modificació es fonamenta en els mateixos documents en els quals s'ha basat el jutge d'instància. Però és que, a més, tampoc revisant els citats documents s'acredita un evident error del jutge en la valoració d'aquests i també cal tenir en compte que el fet es fonamenta també en la prova testifical de Doña. Luisa , per la qual cosa és evident que la modificació no pot tenir èxit. En realitat el que desitja el recurrent és que la Sala revisi la valoració de la prova feta pel jutge d'instància, el que no es pot admetre.

Seguidament es sol.licita la modificació del fet provat setè, i es demana que es substitueixi per la redacció següent: "Obra en autos un e-mail de 21 de noviembre de 2006, aportado por la actora que figura remitido al Director General de la Compañía, denunciando el maltrato que estaría sufriendo por parte del Sr. Millán . Este documento fue impugnado por la empresa y en trámite de interrogatorio a instancia del letrado de la actora, el mencionado Director General negó haber recibido ese e-mail, ya que la dirección de correo es otra. Por el contrario manifestó haber recibido con posterioridad a la notificación del despido un e- mail de la actora de 28 de noviembre de 2.006. En ninguno de esos documentos la actora hace referencia a que hubiese sido víctima de acoso sexual por parte del Sr. Millán ". Es fonamenta en els folis 273-274, 350 i 389 de les actuacions, que son els e-mails als quals es fa referència en la proposta de modificació.

Tampoc es pot acceptar aquesta modificació. Certament consta en l'acta del judici que la demandada va impugnar el document citat, però aquesta circumstància en cap cas pot afectar a la facultat del jutge de donar-li valor probatori. En aquest sentit cal remarcar que l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral estableix que el jutge declararà expressament els fets que estimi provats, apreciant "els elements de convicció", -concepte més ampli que els de mitjans de prova, ja que no tan sols inclou els que enumera la Llei d'Enjudiciament Civil, sinó també el comportament de les parts en el transcurs del procés i, fins hi tot les seves omissions- per a establir la veritat processal, intentant apropar-se el més possible a la veritat real, valorant, en consciència i segons les regles de la sana crítica, la prova practicada en el moment del judici d'acord amb les amplies facultats que amb aquesta finalitat li atorga l'esmentat article. D'altra banda cal ressaltar que en cap dels documents citats es pot fonamentar la revisió que es pretén, perquè no acrediten, en absolut, que el Director General de la demandada no hagués rebut el e-mail enviat per l'actora.

Seguidament es demana la supressió total del fet vuitè. Es basa aquesta pretensió en que l'esmentat fet incorpora un judici de valor que ve a prejutjat la decisió de la sentència i que deriva del fet provat setè. Tampoc aquest motiu pot tenir èxit, atès que es fonamenta en el foli 350, que és un e-mail enviat pel Director General de la recurrent a l'actora, en resposta al correu que aquesta li va enviar el dia 21 de novembre de 2.006, en el qual aquest li comunica "que la semana pasada y a la vista de como se desencadenaron los acontecimientos, tuve que tomar la decisión de rescindir tu contrato...." és a dir, en l'esmentat document queda clar el motiu pel qual l'empresa va decidir acomiadar l'actora.

També es pretén la modificació del fet provat novè, proposant es substitueixi per la redacció següent: "Que en el caso de prosperar la demanda el demandante se opuso a la indemnización solicitada al no haberse acreditado los daños que se pretenden reparar, ni valorados en la cuantía solicitada en la demanda". Es fonamenta en l'acta del judici, en la qual consta, efectivament, que la recurrent es va oposar a la indemnització sol.licitada per l'actora i va afirmar que la quantitat no estava justificada.

Tal com reconeix la pròpia recurrent, l'acta del judici no és un document apte per a sol.licitar la revisió dels fets declarats provats, però tenint en compte que en realitat el fet provat novè no és un fet, sinó una apreciació del jutge i que s'ha acreditat que és incorrecte, s'haurà de tenir per no posada.

Per últim, la demandada demana la modificació del fet provat desè, pel qual proposa la redacció següent: "Que la actora en la misma fecha de 23 de noviembre de 2006 en el que le fue remitida la carta de despido, fue dada de baja médica, figurando en el parte de baja remitido a la empresa como causa "enfermedad común". Con posterioridad a que se dictase la sentencia de despido, a requerimiento del propio Juzgado se ha acreditado que por decisión de la Mutua se procedió a extinguir el derecho de la actora a percibir las prestaciones económicas por incapacidad temporal por no haber comparecido sin aportar justificación alguna al control médico al que había sido convocada. Frente a dicha decisión la actora presentó demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, de 27 de diciembre de 2007 ". Es fonamenta en els documents que es troben als folis 71 i 374 a 377, 454 i 457 a 465 de les actuacions.

Tampoc aquest motiu es pot estimar. Tal com correctament assenyala l'actora en el seu escrit d'impugnació del recurs, en els documents de baixa mèdica de l'ICS no consta el diagnòstic de la baixa per tal de preservar el dret a la intimitat dels treballadors. Pel que fa a que posteriorment la Mútua va procedir a extingir el dret al subsidi, tampoc es pot acceptar, perquè encara que està acreditat aquest fet, cap transcendència pot tenir per a la modificació de la sentència d'instància, atès que no té cap relació amb els fets que aquí s'estan judicant. Això no obstant, cal dir que en l'esmentada sentència sí que consta com a fet provat que l'actora fou donada de baixa mèdica el dia 23.11.2006 amb el diagnòstic de "ansiedad", per la qual cosa queda totalment acreditat el motiu de l'esmentada baixa.

QUART.- En el setè motiu del recurs, la demanda afirma que la sentència ha infringit l' article 4.2 d) i e) de l'Estatut dels Treballadors i la jurisprudència i al.lega, en síntesi el següent: Que no hi va haver assetjament sexual atès que està provat que només va existir un sol incident que es podria qualificar com a tal, el que va ocórrer el dia 12.7.2006, per la qual cosa no existeix la reiteració que s'ha d'acreditar perquè una conducta d'aquest tipus es pugui qualificat com assetjament. En segon lloc que tampoc va existir assetjament moral, atès que es va acreditar que fins hi tot després de l'incident abans citat, l'actora i el Sr. Millán van mantenir bones relacions. Que és cert que li va dir que hauria d'anar a treballar els divendres per la tarda, però es va acreditar que també hi anaven Doña. Luisa i altres treballadors i que les dures crítiques manifestades pel demandat sobre l'activitat professional de l'actora es van produir en la segona meitat del mes de novembre, és a dir, quatre mesos després d'aquell incident, per la qual cosa la conducta del Sr. Millán tampoc es pot qualificar com assetjament laboral, perquè es tracta de l'exercici ordinari del poder d'organització empresarial, encara que en el desenvolupament d'aquest poder puguin sorgir conflictes laborals. A més perquè hi hagi assetjament la conducta vexatòria ha de tenir un caràcter sistemàtic, reiterat i continuat en el temps, requisits que no concorren en el present litigi.

Té raó l'empresa quan afirma que perquè es pugui considerar que hi ha assetjament sexual la conducta de la persona assetjadora ha de ser reiterada i no es pot considerar com a tal un sol incident aïllat, però en el present plet la sentència d'instància no afirma que hi hagi hagut aquest tipus d'assetjament, sinó que ha entès acreditat essencialment l'existència d'un assetjament moral envers l'actora, tal com s'assenyala en el fonament de dret quart, assetjament que va començar a partir del dia 12 de juliol de 2.006, quan van succeir els fets relatats en el fet provat quart, que l'empresa ni tan sol ha impugnat.

Certament en el dia esmentat hi va haver una actitud del codemandat contrària a les regles de cortesia envers l'actora i la testimoni Doña. Luisa , i encara que també és cert que ja anteriorment el Sr. Millán alabava el físic de l'actora, fins hi tot a través del correu electrònic (fet provat tercer), el cert és que no es va acreditar que hi hagués una actitud clarament assetjadora sexualment, fins el dia 12.7.2006, en el qual sí que l'actitud de l'esmentat Sr. va traspassar els límits de la bona relació entre les parts, que també està acreditada, però també és cert que cal tenir en compte que aquesta actitud també fou deguda, sens dubte, a que el Sr. Millán havia begut massa. Així doncs, s'ha de concloure que no s'ha acreditat la figura de l'assetjament sexual, perquè no consta que la conducta del codemandat envers l'actora fou continuada, reiterada i vexatòria en aquest sentit. Fins hi tot després dels fets ocorreguts el dia 12.7.2006, el codemandat va enviar un correu a l'actora demanant excuses pel seu comportament, excuses que foren acceptades per la demandat. Així doncs, queda clar que no va existir assetjament sexual.

CINQUÈ.- A diferent conclusió s'ha d'arribar en relació amb l'assetjament moral o "mobbing". Tal com ha posat de relleu aquesta Sala en multitud de sentències, i només cal citar la de data 28.7.2006 (R. 1870/06), en la que es cita la de data 24 d'octubre de 2.005, l'assajament moral és aquell que té com a finalitat aconseguir l'ensorrament íntim o psicològic de la persona. Exigeix un maltractament persistent, deliberat i sistemàtic de tal forma que s'han de donar els següents elements per a poder afirmar que existeix:

a) Una violència psicològica extrema, que no depèn de la intencionalitat, sinó de la pròpia activitat de l'assajador que es dedica a desacreditar, danyar, ofendre, discriminar, violentar o intimidar la víctima.

b) Una conducta sistemàtica, no puntual; de tal forma que no es pot qualificar com "mobbing" o assajament moral en el treball un acte singular com seria una mera discussió.

c) Una actitud perllongada amb reiteració en les accions, com va posar de manifest la Sala en la sentència de data 30 de maig de 2003.

d) L'existència d'una relació de causalitat amb el treball, de manera que es desenvolupi en el context d'aquest i no en un entorn diferent en el que els subjectes implicats es relacionin, al marge de la prestació de serveis.

Ara bé, tal com assenyala la recurrent, la presència de qualsevol conflicte no determina la presència d'un assajament laboral perquè -tal com sosté la doctrina especialitzada- els conflictes son inevitables, però en el mobbing no s'està parlant d'un conflicte, sinó d'un tipus de situació que amenaça amb infringir al treballador una sèrie de perjudicis, tant psíquics com físics.

El mobbing és un procés de destrucció; es composa d'una sèrie d'actuacions hostils que, si s'examinen de forma aïllada, podrien semblar fins hi tot intranscendents, però que repetits constantment, té efectes molt perjudicials. Així, doncs, el concepte de mobbing queda definit per l'enquadrament, en un període de temps, d'intents o accions hostils consumades, expressades o manifestades, per una o varies persones, cap a una tercera.

L'esmentada sentència continua dient que el mobbing, entès com fins ara s'ha exposat, s'ha d'incloure en la relació de causes d'extinció del contracte de treball que enumera l' art. 50 de l'Estatut dels Treballadors , perquè suposa, quan aquella conducta prové de l'empresari o d'altres subjectes actius pels quals ha de respondre per culpa in vigilando o in eligendo, un incompliment empresarial greu i culpable de les seves obligacions, entre les que es troba el manteniment de la integritat física i psíquica del treballador, la consideració a la seva dignitat, el desenvolupament de la relació d'acord amb els principis de la bona fe i lleialtat i contrari als drets reconeguts i protegits pels arts. 4 de l'ET i 15 de la Constitució Espanyola .

La reforma de l'apartat 2 e) de l'art. 4 de l'ET realitzada per la Llei 62/2003 , ha especificat entre els actes que atempten a la dignitat del treballador l'assajament, reconeixent el dret del treballador a la protecció contra aquest i encara que el precepte fa una llista de possibles mòbils il.lícits de l'assetjament, la llista no es pot considerar exhaustiva, sinó merament enunciativa, per la qual cosa s'ha d'entendre que comprèn qualsevol causa mediata o immediata de l'esmentat comportament. Aquesta vinculació amb els drets fonamentals "ex" article 15 CE explica que la mateixa Llei modifiqui l' art. 181 LPL , ampliant l'àmbit dels processos de tutela als casos de prohibició de l'assajament, incloent el que es realitza pel treballador contra l'empresari o les persones que treballen en l'empresa com a causa d'acomiadament disciplinari, en el nou apartat g) de l'art. 54.2 de l'ET .

Pel que fa a la responsabilitat de l'empresari, li pot ser demanada tant perquè sigui el subjecte actiu dels actes d'assajament o perquè, encara que el treballador pateixi aquesta conducta per part d'un altre subjecte, aquesta circumstància es doni dins de l'àmbit de les facultats de direcció empresarial, qualsevol que sigui el subjecte actiu, sempre que la conducta sigui coneguda per l'empresa i aquest no adoptés les mesures que calgui per impedir-la o evitar els seus efectes. En aquest sentit cal fer referència a l'apartat 13 bis de l'art. 8 de la LISOS , afegit també per la ja esmentada Llei 62/2003 .

Apart de la possibilitat ja esmentada anteriorment, el panorama de les accions extintives relacionades amb l'assajament és més ampli, atès que pot ocorre, com a culminació dels actes hostils que integren l'assetjament, que el treballador es vegi forçat a instar la dimissió o be que, si el treballador no presenta la dimissió, l'empresari decideixi el cessament del propi treballador assajat. En aquest cas, aqueixa dimissió es podria qualificar d'ineficaç per vici del consentiment, en actuar el treballador sotmès a violència moral o coacció i, d'altra banda, l'acomiadament del treballador assajat s'hauria d'entendre integrat entre els que atempten als drets fonamentals, amb els efectes propis de la nul.litat, "ex" art. 55.5 ET , encara que en l'execució s'hauria de garantir que la readmissió es fes sense sotmetre al treballador a nous actes d'assajament i, fins hi tot, es podria atribuir al treballador l'opció de reincorporar-se al treball o de percebre una indemnització per l'extinció del contracte, atès que no tindria sentit imposar, fins hi tot contra la voluntat del treballador, l'execució forçosa, atès que no seria una mesura de reparació i preservació adequada dels drets vulnerats.

D'altra banda, tal com assenyala el jutge d'instància en la sentència recorreguda, en un procés en que un treballador al.lega que s'han vulnerat els seus drets fonamentals, recau sobre ell la càrrega d'aportar al procés una prova indiciària en relació a aquesta possible violació. Ara bé, una vegada aportats aquests indicis de prova, i atesa la dificultat que per a ell suposaria el provar que realment ha existit la violació de drets al.legada, s'inverteix la regla de la distribució de la càrrega de la prova, de tal manera que en aquests supòsits és l'empresa la que ha de provar que la seva conducta respon a unes causes reals, absolutament alienes a cap propòsit discriminatori o que atempti als drets fonamentals del treballador. També ha assenyalat el Tribunal Constitucional, en la sentència 87/2004, de 10 de maig, la importància que en la sol.licitud de tutela enfront a actes de discriminació, té la regla de distribució de la càrrega de la prova. Així, amb cita de la STC 90/1997, de 6 de maig (FJ 5), es diu que "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio, por parte de éste, de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador". I segueix: "Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)". Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996)".

Dons bé, tenint en compte l'anterior doctrina i traslladant-la al supòsit judicat, la Sala entén, compartint el criteri del magistrat d'instància, que va existir, en l'actitud que el codemandat Sr. Millán va mantenir amb l'actora, a partir dels successos ocorreguts el dia 12.7.2006, en que va tenir un comportament de contingut sexual clarament vexatori envers l'actora, una conducta d'assetjament moral, perquè tal com s'acredita pel relat fàctic de la sentència, a partir d'aquella data l'actitud del codemandat envers l'actora canvia totalment, atès que de ser amable i amistosa, va començar a desqualificar-la en el seu treball i a mostrar-li un tracte agressiu, desagradable i estricte. El demandat controlava i supervisava de prop el treball de l'actora, censurant-lo sovint. També consta acreditat que l'actora no treballava fins aquell moment els divendres per la tarda i que a partir d'aleshores va començar a convocar-la a aquest dia a les 18,30 h. (fet provat sisè).

Tal com posa de relleu el jutge d'instància, davant aquest indicis de tracte discriminatori envers l'actora, i d'acord amb el que estableix l' article 179.2 de la Llei de Procediment Laboral , corresponia a la demandada l'aportació d'una justificació objectiva i raonable, suficientment provada, de les mesures adoptades i de la seva proporcionalitat. Doncs bé, en el present supòsit aquesta justificació no s'ha acreditat en absolut per l'empresa, la qual es limita a afirmar que no ha existit cap conducta d'assetjament sexual ni moral envers l'actora, però sense que assenyali la raó per la qual la conducta del Sr. Millán envers la demandant va canviar com de la nit al dia a partir del mes de juliol de 2.006.

Per contra, el que sí consta acreditat és que l'actora va dirigir un correu al Director General de la demandada el dia 21.11.2006 on li feia arribar les seves queixes en relació amb el maltracta que rebia del Sr. Millán i que aquell, enlloc d'iniciar una investigació dels fets, el que va fer va ser acomiadar l'actora admetent, en el correu en que el citat Director General li va contestar, que la veritable causa de l'acomiadament fou "el hecho de que vuestra relación profesional (la de l'actora i el Sr. Millán ) fuera irreconciliable", se li indica que ".... he considerado el mayor finiquito e indemnización posibles que mitigarán el efecto de dicho despido....." i fins hi tot va afegir "espero que te vaya lo mejor posible en tu futuro, así, si necesitas dar referencias no dudes en facilitar mis datos, que éstas serán buenas". I tot això, quan se l'havia acomiadat per una disminució de rendiment, reconeixent en la mateixa carta l'acomiadament com improcedent.

És a dir, davant aquests fets no es pot més que compartir els raonaments del jutge d'instància, en el sentit de que no tan sols l'empresa no va aconseguir justificar el canvi d'actitud del Sr. Millán envers l'actora, ni va investigar el perquè aquest havia canviat de tal manera la seva relació amb ella, tal com hauria d'haver fet, sinó que es va acreditat que l'acomiadament es va basar, precisament, en la denúncia de l'actora del comportament del seu superior, tal com consta en el fet provat vuitè, que no ha estat modificat. No s'han infringit dons, els articles citats per la recurrent.

SISÈ.- En el vuitè motiu del recurs, es denuncia la infracció de l' article 180.1 de la Llei de Procediment Laboral i de la jurisprudència dictada en unificació de doctrina (STS de 22.7.1996) i s'al.lega que la demandada es va oposar a la indemnització de danys i perjudicis sol.licitats en la demanda, en entendre que aquests no s'havien provat i també que segons la doctrina del Tribunal Suprem, l' article 180.1 de la LPL no disposa exactament que existeixi una indemnització automàtica, sinó que s'han de complir dos requisits. El primer que el demandant al.legui en la seva demanda les bases i elements claus de la indemnització que reclama, que justifiquin suficientment que aquesta correspon ser aplicada al supòsit concret de que es tracti i, en segon lloc, que quedin acreditats, almenys indicis o punts de recolzament suficients en que es pugui fonamentar una condemna d'aquest tipus. En la present demanda es sol.licitava la condemna al pagament d'una indemnització total de 12.020,24 Euros, de les quals 6.010,12 Euros corresponen a danys patrimonials i la mateixa quantitat a danys morals i en el present cas, segons la recurrent, l'actora no ha justificat les despeses mèdiques, psiquiàtriques i d'assessorament legal que justifiquin aquesta quantitat i en relació amb els danys morals no es va aportat la més mínima prova sobre aquests. Reconeix la recurrent que la jurisprudència ha assenyalat que la fixació del "quantum" de la indemnització és funció dels òrgans d'instància, però en el present litigi el jutge es limita a afirmar que li sembla adequada la quantitat que figura en la demanda, sense que s'hagi practicat cap prova sobre aquesta, per la qual cosa sol.licita es deixin sense efecte.

Tampoc aquest motiu pot tenir èxit. En efecte, no és pot qüestionar que la infracció del deure de protecció que incumbeix a l'empresa i el dret a la integritat que correspon al treballador han produït un acreditat dany psicològic amb estrès determinant de la situació d'incapacitat temporal que es va iniciar el dia 23 de novembre de 2006, sense que hi hagi constància a les actuacions de quan va cessar però que -com a mínim- durava va tenir lloc el judici. Aquest estrès correspon, tal com assenyala la sentència del Tribunal Suprem de data 20 de setembre de 2.007 "al concepto de daño moral habitualmente manejado por la jurisprudencia, tanto en su integración negativa como detracción que sufre el perjudicado no referida a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad, como en su integración positiva de categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona.

En primer lloc cal assenyalar, encara que la recurrent no ho qüestioni, que s'ha reconegut pel Tribunal Suprem (Sentència de data 12 de juny de 2.001) i per aquesta Sala (S. de 27.12.2005 i d'altres), que és possible acumular en un procés d'acomiadament per violació de drets fonamentals, una petició d'indemnització per danys morals o, fins hi tot materials, sempre que aquesta indemnització per violació de drets fonamentals, derivi dels perjudicis ocasionats per l'esmentada actuació de l'empresa envers l'actora per l'acomiadament. En aquest sentit, el Tribunal Suprem en la sentència citada anteriorment, assenyala literalment:

"Tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite. Tesis la expuesta implícitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2000, que se pronunció sobre la improcedencia de la indemnización, por no existir ni alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daños a compensar, pero admitiendo, implícitamente, que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido".

En conseqüència, té raó la recurrent quan al.lega que perquè procedeixi la indemnització en aquests supòsits cal acreditar els elements objectius en que es basa la pretensió d'indemnització «porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial [SSTS 09/06/93 y 08/05/95, la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos» [SSTS 22/07/96, 20/01/97; 02/02/98 09/11/98; 28/02/00; 23/03/00-; 17/01/03; 21/07/03; y 06/04/04. Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la STS 22/7/1996, que lo establecido en los arts. 15 LOLS y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (así, la STS 24/04/07).

Doncs bé, aquesta elemental exigència es satisfà totalment en les presents actuacions, atès que en el fet setè de la demanda ja s'assenyala com es desglossa la quantitat sol.licitada de danys i perjudicis: es sol.licita un total de 12.020,24 Euros, dels quals 6.010,12 Euros corresponen a honoraris dels especialistes que han tractat a l'actora i despeses del seu advocat i 6.010,12 Euros a danys morals.

Tal com correctament indica la recurrent, és doctrina consolidada que el càlcul de la indemnització correspon a l'òrgan d'instància, i que només s'admet la possibilitat de la seva revisió per via de recurs, quan aquest resol de forma capritxosa, desorbitada o evidentment injusta (STS de 18.6.2001). Doncs bé, en el present litigi la Sala entén que la possibilitat de revisió no es pot admetre, atès que el jutge d'instància ha resolt que la quantitat sol.licitada pel danys emergent s'entén adequada d'acord amb el que s'assenyala a la demanda. És a dir, el jutge d'instància ha entès que l'actora ha acreditat -encara que la recurrent divergeixi de la decisió del jutge i per això entri a valorar els documents presentats per la demandant que avalen les despeses que ha tingut pel que fa als especialistes mèdics que l'estan atenent i a les despeses de lletrat-, les despeses que li ha ocasionat la conducta de l'empresa.

Pel que fa al dany moral també ha estat acreditat, perquè valorant la situació de l'actora durant els mesos en que s'ha provat que va ser objecte d'un assetjament moral per part del Sr. Millán , que fins hi tot la va portar a haver de demanar la baixa mèdica per ansietat, provocada per l'estrès a que va estar sotmesa, la Sala comparteix la decisió del jutge d'instància, d'atorgar- li la indemnització de 6.010,12 Euros que va sol.licitar, la qual s'ha de qualificar com raonable.

SETÈ.- Per últim, en el motiu novè del recurs, la demandada torna a denunciar la infracció dels articles 4.2 d) i e) de l'ET i dels articles 14 i ss. de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals i afirma que l'empresa no va tenir cap coneixement de la conducta del Sr. Millán , atès que com s'ha dit anteriorment, el Director General de l'empresa no va rebre el document de l'actora de data 21 de novembre de 2006 en que denunciava els fets i l'actitud del Sr. Millán , per la qual cosa s'ha de tenir en compte que l'actora mai no va denunciar a l'empresa que era víctima d'un assetjament sexual i que la denuncia de l'assetjament moral es va produir quan l'empresa ja havia decidit acomiadar-la, per la qual cosa la recurrent no va infringit els articles abans citats.

Pel que fa a la infracció dels articles 4.2 d) i e) de l'ET , ens remetem als raonaments fets anteriorment, així com en relació a l'assetjament sexual. Pel que fa a que el Director General no va rebre el missatge de l'actora de data 21 de novembre de 2.006 en que denunciava el canvi d'actitud del Sr. Millán envers ella, es troba orfe de qualsevol fonament fàctic, atès que la modificació del fet provat setè sol.licitat per l'actora ha estat desestimat i en l'esmentat fet consta que l'empresa va tenir coneixement de l'actitud del Sr. Millán mitjançant el correu electrònic que li va enviar l'actora el dia 21.11.2006 i que la resposta de l'empresa, enlloc d'iniciar un procediment d'investigació de la denúncia, per protegir el dret a la integritat moral de l'actora, va ser acomiadar-la i reconèixer en la mateixa carta la improcedència d'aquest acomiadament, per la qual cosa és evident que va incomplir totalment l'obligació que li imposen els articles 14 i següents de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals .

En aquesta línea de vinculació entre el deure de protecció de l'empresa i els drets fonamentals, la més recent doctrina del Tribunal Constitucional afirma que «en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física ( art. 15 CE ), lo mismo que el derecho a la salud ( art. 43 CE ), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40.2 CE )»; que «la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995 ... permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE »; y que esa normativa protectora que la LPRL representa es «desarrollo de la tutela propia del derecho fundamental a la integridad física de la trabajadora... ( art. 15 CE )» (STC 62/2007, de 27/marzo F. 5).

En el present supòsit resulta clar que l'empresa va incomplir el deure de seguretat que li imposa l' article 14.2 de la LPRL en no actuar per tenir un coneixement clar del que succeïa en l'empresa i aquesta passivitat i nul.la diligència empresarial va vulnerar el dret -de naturalesa laboral ordinària- de la treballadora a la seva integritat física i una adequada política de seguretat i higiene, que li imposa l' article 4.2. d) de l'ET i a una protecció eficaç en matèria de seguretat, higiene i salut en el treballs ( arts. 19 ET i 14.1 de la LPRL , sinó també el seu dret fonamental a la vida i a la integritat física ( art. 15 CE ) i a la salut ( art. 43 CE ), que no han estat salvaguardats per l'empresa, la diligència de la qual, com ha posat de relleu el Tribunal Suprem en la sentència abans citada, "no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso".

VUITÈ.- La desestimació del recurs comporta imposar a l'empresa les costes processals, atès el que disposa l' article 233.1 de la Llei de Procediment Laboral , amb inclusió dels honoraris del lletrat de la part impugnant del recurs, que es fixen en la quantitat de 400 euros. Així mateix procedeix acordar la pèrdua de les quantitats dipositades i consignades per recórrer, a les quals es donarà el destí previst legalment, d'acord amb l'article 202.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els que hi concorden i la resta de disposicions d'aplicació general,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per PSION TEKLOGIX, S.L. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 8 de Barcelona, en data 4 de maig de 2.007 , que va recaure en les Actuacions 22/2007, en virtut de demanda presentada per Doña. Elsa contra l'esmentada empresa, i Don. Millán en reclamació per acomiadament, en les que ha estat part el Ministeri Fiscal i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució i condemnem l'empresa recorrent a que pagui les costes legals, amb inclusió dels honoraris del lletrat de la part impugnant del recurs, que es fixen en la quantitat de 400 euros. Així mateix s'acorda la pèrdua de les quantitats dipositades i consignades, a les quals es donarà el seu destí legal.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.