Sentencia Social Nº 5319/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0059655

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 6 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5319/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Onet España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 910/2008 y siendo recurrido/a Rodolfo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando la Demanda interpuesta por Rodolfo , debo declarar y declaro la Improcedencia de su Despido, producido con efectos del día 5 de Octubre de 2.008, condenando a ONET ESPAÑA, S. A. a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le indemnice en cuantía de 1.352 ,06 Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de salarios de tramitación desde la fecha de efectos del Despido, hasta la de notificación de la Sentencia a la Empresa. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Rodolfo prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa ONET ESPAÑA, S. A., del ramo de la Limpieza, con datos del trabajador de:

Antigüedad de 2 de Enero de 2.008, a través de un Contrato de Trabajo por Obra o Servicio Determinado, a Jornada completa, al amparo del Real Decreto 2.720 / 1.998 , con el objeto de: "Realización de la obra o servicio LIMPIEZA EN DAMM PRAT DE LLOBREGAT".

La Categoría Profesional asignada fue la de Limpiador; y el Salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, según la nómina de Agosto de 2.008: De 1.081,65 Euros mensuales.

SEGUNDO.- El actor no tiene la condición de representante legal de los trabajadores, ni la ha tenido en el último año.

TERCERO.- A día 3 de Octubre de 2.008, el actor remitió a la Empresa, a su domicilio en Calle Thous, Números 10-12, de Barcelona, un telegrama del tenor literal siguiente:

"Ruego confirme por escrito despido del día 5 - 10 -08 o la readmisión a mi puesto de trabajo."

CUARTO.- A día 10 de Octubre de 2.008, la Federació d' Activitats Diverses de la Comissió Obrera Nacional de Catalunya remitió escrito a la Empresa, sobre diferencias salariales del actor, indicando que el trabajador genera 24 días de vacaciones y sin embargo sólo ha disfrutado 18 días de vacaciones, restando 6 días a finiquitar; y que al trabajador se le comunica verbalmente la finalización del contrato, sin comunicación alguna por escrito que justifique el fin de la obra o servicio determinado.

QUINTO.- El día 7 de Enero de 2.008, el actor fue atendido en el centro ABS BON PASTOR por la Doctora Consuelo , de las 17.50 a las 18.46, de esguince cervical con policontusiones, por el que se le prescribió reposo en casa de 48 horas; y por la misma Doctora, el día 17 de Julio de 2.008, de las 12.57 a las 13.30 horas, con prescripción de reposo en su domicilio de 24 a 48 horas; y el 31 de Julio de 2.008, de las 13.31 a las 14 horas, con prescripción de reposo en su domicilio 48 horas, por "indisposición"; y en el Centre de Salut Mental d' Adults de Sant Andreu, el 22 de Julio de 2.008, de las 14 a las 14.15 horas; y el 13 de Febrero de 2.008.

SEXTO.- A 17 de Octubre de 2.008, la Empresa remitió al actor telegrama del tenor literal siguiente:

"Tenemos conocimiento de su ausencia al trabajo sin preaviso ni justificación alguna desde el día 02 / 10 / 08 hasta la fecha. Le damos un plazo para aportar documento que justifique dicha ausencia.

Si no aportase dicha justificación procederemos en consecuencia."

Fue entregado al actor el 18 de Octubre de 2.008, a las 11 horas, según certificación de Correos y Telégrafos.

SÉPTIMO.- A 27 de Octubre de 2.008, la Empresa remitió al actor carta del tenor literal siguiente:

"En el día de hoy hemos recibido una citación por demanda por despido improcedente lo que nos causa una gran extrañeza ya que hasta la fecha nunca hemos procedido a su despido ni a darle de baja en la Seguridad Social.

Por otro lado, usted no ha contestado al telegrama que le enviamos el 17 / 10 / 08 pidiéndole que en el plazo de 24 horas justificara sus ausencias al trabajo desde el día 02 / 10 / 08 hasta la fecha del telegrama, por lo que le insistimos en que se reincorpore a su puesto de trabajo y justifique sus ausencias desde el día 2 de octubre hasta la fecha de la presente carta.

Si en el plazo de 24 horas no se incorpora a su puesto y no justifica sus ausencias procederemos en consecuencia.".

Fue entregado al actor a 29 de Octubre de 2.008, a las 17.34 horas, según certificación de Correos y Telégrafos.

OCTAVO.- A día 31 de Octubre de 2.008, la Empresa remitió al actor Carta de Despido por falta muy grave, con efectos de 31 de Octubre de 2.008 , por los hechos siguientes:

"Desde el pasado día 06 / 10 / 08, tras finalizar su período vacacional, ha faltado a su puesto de trabajo por lo que el día 17 de octubre de 2008 se le remitió telegrama para que en el plazo de 24 horas justificara sus ausencias hasta la fecha del telegrama.

El día 27 de octubre de 2008, sin haber recibido justificación alguna solicitada en el telegrama mencionado en el párrafo anterior, recibimos una citación por demanda por despido improcedente presentada por usted el 17 / 10 / 08. Este hecho nos causó gran extrañeza ya que nunca habíamos procedido a su despido ni a darle de baja en Seguridad Social como le comunicamos en burofax que le fue remitido el mismo día 27 / 10 / 08, en el que además le instábamos a que justificara sus ausencias y a que se incorporara a su puesto de trabajo.

A día de hoy, usted no se ha incorporado a su puesto de trabajo y no ha justificado sus ausencias al mismo desde el día 6 de octubre de 2008 hasta el día 31 del mismo mes y año.".

Fue entregado al actor el 5 de Noviembre de 2.008, a las 17.32 horas, según certificación de Correos y Telégrafos.

NOVENO.- Con esa misma fecha de 31 de Octubre de 2.008, la Empresa dio al actor de baja en la Seguridad Social, quien había estado de alta desde el día 2 de Enero de 2.008.

DÉCIMO.- A 31 de Octubre de 2.008, la Empresa comunicó la Carta de Despido del actor a su Comité.

UNDÉCIMO.- En el Contrato de Trabajo, la Empresa indicó domicilio en Alcobendas (Madrid).

DUODÉCIMO.- En fecha de 21 de Octubre de 2.008, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, por Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 9.35 horas del día 21 de Noviembre de 2.008, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se absuelva a la misma de la estimación de la demanda de despido improcedente.

Al amparo del art 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado noveno , de conformidad con la documental que obra en los folios 38 a 44, proponiendo la siguiente redacción:

"Con esa misma fecha 31 de octubre de 2008, la Empresa dió al actor de baja en la Seguridad Social, quien había estado de alta desde el día 2 de enero de 2008 y por el que la empresa cotizó íntegramente por el mes de octubre de 2008."

Se desestima la revisión del hecho probado noveno en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre...que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 15 , art 49 , art 56 del ET , y art 6.4 del Código Civil .

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado noveno en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En primer lugar es necesario precisar que existe un error mecanográfico de transcripción en la mención en el telegrama que se refiere el hecho probado tercero,a cual es la fecha de 5.10.2008, fecha del despido, pues la fecha del telegrama en que el actor envia a la empresa es de 3-10.2008, y debe de entenderse en relación con el dia 2.10.2008, que es cuando se produce el despido verbal, en congruencia ello con el contenido del resto de los hechos probados, el sexto y séptimo, en cuanto a la fecha a partir de la cual la empresa hace referencia a las ausencias de la parte actora.

Ausencias que no pueden ser consideradas como tales, pues el actor el 10.-10.2008, remitió a la ampresa un comunicado con el contenido que se expresa en el hecho probado cuarto, y ya se indicaba por parte del mismo que fue despedido verbalmente, y la empresa no contesta alguno en relación a su contenido como manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso.

Pues la comunicación de fecha 17.10.2008, de la empresa al actor no es congruente con la comunicación que el actor le remitió el 10-10-2008.

La parte recurrente formula en cuanto a la valoración que efectua el Magistrado de instancia, en relación a el interrogatorio de la empresa, y que la parte debió designar que persona que tenía que efectuarla, o bien proponer testifical, es una cuestión que debió la empresa cuando se le notifica la admisión a trámite de la demanda,formular un recurso de reposición contra la misma, para aclarar estos extremos, o bien un escrito de aclaración de demanda, pero no puede por via de recurso de suplicación introducir dichas cuestiones, teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado anterior de esta sentencia, en cuanto a las facultades de valoración del Magistrado de instancia.

En relación con la manifestación en relación con la modalidad de la contratación suscrita por el actor con la empresa demandada, en la sentencia de instancia es congruente con el hecho tercero de la demanda, en cuanto afirmaba la parte actora que el despido verbal no es forma válida para extinguir el contrato de trabajo,, y que la relación era indefinida no temporal, pues carece de sustantividad y autonomía la actividad, siendo ello ajustado a derecho pues el objeto del contrato de obra y servicio lo era para limpieza en Damm (Prat de Llobregat), ya que la actividad de la empresa demandada es la de limpìeza, no constando que haya finalizado el servicio para el que el actor estaba adscrito.

La alegación de que debió de desistir y reclamar por despido improcedente efectuado el 31.10.2008 por parte de la empresa, por lo motivos que constan en el hecho probado octavo, no es ajustado a derecho pues ha quedado acreditado que fue despedido verbalmente el 2.10.2009, no quedando desvirtuado por la circunstancia de que la empresa haya dado de baja al actor en la seguridad social el 31.10.2008.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula ONET ESPAÑA S.A, contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA, autos 910/2008, de fecha 23 de diciembre de 2008 , seguidos a instancia de Rodolfo , contra ONET ESPAÑA S.A, sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.