Sentencia Social Nº 532/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3008/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0003008/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00532/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3008/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1456/2008

RECURRENTE/S: SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA

RECURRIDO/S: DON Faustino , BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA Y RANDSTAD PROJECT

SERVICES SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinte de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 532

En el recurso de suplicación nº 3008/2009 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha 10 DE MARZO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1456/2008 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Faustino contra, BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA Y RANDSTAD PROJECT SERVICES SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10 DE MARZO DE 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de RANDSTAD, absuelvo a la citada en la instancia y estimando la demanda interpuesta, declaro la nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnización y condeno solidariamente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA a readmitir al actor y abonarle salarios de tramitación en tanto tenga lugar la readmisión, hasta tanto se resuelva la demanda sobre cesión ilegal en curso."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Faustino viene prestando servicios para la mercantil BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA desde el 01-09-2003, aunque causó baja el 29-02-2004 para ser contratado con idénticas condiciones el 01-03-2004, siendo su categoría la de oficial de 2ª de oficios con salario último de 1.358,00 euros, estando destinado en el centro de trabajo "Archivo de Documentación módulo F, videoteca 2 de Prado del Rey" perteneciente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, empresa con quien la demandada BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA tiene suscrito contrato de arrendamiento del servicio en virtud de la aceptación de oferta de externalización del servicio de logística del a videoteca de emisión de TVE SA en Torrespaña y Prado del Rey, del servicio de logística en videoteca del centro de documentación de Prado del Rey y del servicio de logística en videoteca de producción de programa en edificio Corona de Prado del Rey, cuyo contenido de oferta y contrato constan en documental de BAI y aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Las funciones que realiza el demandante son la recepción de cintas en traslado y de préstamos a otras unidades; préstamos y traslados a programas y otras videotecas y archivos; asignación de signaturas tipográficas del material de nueva entrada en el archivo, tanto física como informática; sacar cintas al archivo para su préstamo a programas o videotecas, así como colocación en el archivo cuando se reintegran; en ausencia de empleados, cuando éstos se encuentra almorzando, atiende al teléfono.

TERCERO.- La mercantil demandada BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA es una empresa independiente de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, que presenta sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, es tomador de seguro de responsabilidad civil derivada de su actividad mercantil, tiene su Plan de Evaluación de Riesgos Laborales de trabajadores destinados en TVE, acreditando el pago de cotizaciones de seguridad social de los trabajadores de su plantilla. Asimismo, anota en el Diario de ventas la facturación por sus servicios a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA. En concreto, por el contrato de externalización del servicio de logística de videoteca de documentación de Prado del Rey han emitido las facturas correspondientes.

El objeto social de la demandada BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA es, según sus estatutos sociales: la organización y promoción de congresos y agencia de azafata, secretarias y personal auxiliar administrativo; transporte y traslado de documentos, paquetería, muebles y enseres, así como reparto y distribución de los mismos, servicios de carga y descarga y montaje y desmontaje por medio de mozos; atención e información telefónica y personal al público, así como la recepción y atención de llamadas telefónicas y de mensajes por medio de correo electrónico o cualquier medio telemático; enseñanza no reglada de formación y perfeccionamiento profesional superior y no, destinada a trabajadores y desempleados; producción, comercialización y distribución de películas de cine, video, televisión y cualquier otro soporte audiovisual; servicio de traducción, interpretación, de azafatas, atención telefónica, mantenimiento de vestuarios, caracterización, peluquería, subtitulación, carga, descarga y traslado de material de toda clase de espectáculos y programas audiovisuales; diseño, gestión, producción, venta y negociación de objetos y espacios para promociones y campañas publicitarias.

CUARTO.- El demandante presta sus servicios dentro de la unidad de archivo y videoteca de RTVE donde se realizan dos tipos de funciones, una con personal fijo de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RVE SA, relativa a documentación, y otra relativa a archivo y almacén (logística), que se encuentra externalizada y en la que las funciones a desarrollar son la recepción de cintas de traslado y de préstamos a otras unidades, préstamos y traslados a programas y otras videotecas y archivos, asignación de signaturas tipográficas del material de nueva entrada en el archivo, tanto física como informática, sacar cintas del archivo para su préstamo a programas o videotecas, así como colocación en el archivo cuando se reintegran, servicio que es prestado por trabajadores de BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS. La actividad de archivo y almacén se realiza por medios materiales de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA.

QUINTO.- Existe un coordinador de la empresa demandada BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA que se encarga de controlar la prestación de servicios por los trabajadores de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA destinados en el centro donde trabaja el demandante, habiendo ocupado este puesto de modo sucesivo el Sr. Alejandro , la Sra. Diana, la Sra. Claudia .

Existe un parte mensual de trabajo de BAI PROMOCION DE CONGRESOS SA donde diariamente firman los trabajadores de BAI PROMOCIÓN DE CONTRESOS SA destinados en TVE logística.

SEXTO.- Cuando el demandante inicia un periodo de baja debe comunicárselo a BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA.

SEPTIMO.- Ene enero de 2008 con ocasión de una huelga de trabajadores de BAI PROMOCION DE CONGRESOS SA celebraron diversas reuniones en la sede de ésta, alcanzando un acuerdo el 24-01-08.

OCTAVO.- Las vacaciones del demandante son concedidas por BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA con el visto bueno del Sr. Cornelio , perteneciente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, si bien durante las ausencias del personal de BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA se nombran suplentes por dicha empresa para cubrir la ausencia del trabajador, lo que no ocurre tonel personal de SOCIEDAD MERCANGIL ESTATAL TVE SA.

NOVENO.- El actor es cesado el 16-09-08 con efectos de 30-09-08 por fin del servicio prestado por BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA (documento 2 de la demanda, por reproducido).

DECIMO.- El actor presenta demanda por cesión ilegal de trabajadores el 14-01-08 que dio origen a sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, autos 34/08 , unida como documento 4 a la documental, por reproducida y a la que se refiere el hecho 3º de la demanda, que tras declara probados los hechos anteriores, que no han sido rectificados en estas actuaciones, desestima la demanda y que está pendiente de recurso de suplicación cuyos escritos de anuncio y formalización aporta el actor en su documental. No obstante otros Juzgados de lo Social, cuyas resoluciones constan aportadas, han apreciado la cesión ilegal por otros empleados de BAI PROMOCIÓN en videoteca TVE.

UNDECIMO.- En expediente 2008/10031 la Corporación RTVE SA convoca concurso de externalización de los servicios de videoteca en dicha corporación y sus filiales (doc. 1 a 1 ter de Randstad), al que concurre Randstad, no así BAI PROMOCIÓN, adjudicándoselo la primera con la salvedad de que según su proposición económica no se subrogará en ninguno de los trabajadores que prestaban en ese momento servicios (doc. 2 Randstad), por el que se suscribe el contrato de servicios (doc. 4 id.), que se tiene por reproducido, según el cual el servicio se presta, como ratifica el testigo aportado, como un servicio integral y organizado recibiendo las solicitudes de material de modo centralizado y no en virtud de peticiones directas del personal de TVE al personal subcontratado como se hacia antes la nueva contratista no se ha hecho cargo de ningún empleado anterior.

DUODECIMO.- Se ha intentado la previa conciliación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Abogada del Estado contra la sentencia de instancia que ha declarado la nulidad del despido del actor por vulneración de la garantía de indemnidad en los siguientes términos: "condeno solidariamente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE S.A. y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS S.A. a readmitir al actor y abonarle salarios de tramitación en tanto tenga lugar la readmisión, hasta tanto se resuelva la demanda sobre cesión ilegal en curso".

El primer motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , alega la infracción del art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 55.6 de dicho texto legal. Aduce la parte recurrente que se ha imputado a RTVE la responsabilidad de las consecuencias del despido del trabajador solidariamente con BAI, siendo así que RTVE no ostenta la condición de empresario, pues en la demanda no se ha planteado la posible existencia de cesión ilegal de empresas, ni tampoco se ha pronunciado la sentencia apreciando esa posible cesión, por lo que solamente la mercantil BAI puede ser considerada empleadora del actor por ser quien tenía concertado el contrato de trabajo con aquél. De ahí que concluya que no existe título jurídico que permita atribuir a la recurrente responsabilidad solidaria en el despido del actor. Añade que el fallo condiciona los efectos derivados del despido del demandante a lo que se decida con carácter firme en el proceso sobre cesión, lo que carece de todo respaldo legal. Para justificar esta afirmación cita la jurisprudencia sobre la no apreciación de litispendencia entre la acción de declaración de cesión y la de despido (STS 7-7-05, 19 y 20-9-05, 5-12-05 ), de acuerdo con la cual - termina el recurrente - no existe ninguna razón para vincular las consecuencias del despido a la resolución de la demanda sobre cesión ilegal en curso, pues el actor debería haber planteado como cuestión previa en el proceso de despido la existencia de cesión ilegal, y solamente sobre la base de un pronunciamiento judicial favorable a dicha pretensión estaría justificada la imputación a RTVE de las consecuencias del despido del actor.

Hay que compartir tales razonamientos de la parte recurrente. En efecto, es doctrina consolidada que la acción de cesión ilegal no produce litispendencia respecto al proceso de despido. Hallándose pendiente la acción sobre la existencia de cesión ilegal, puede tramitarse el proceso de despido, y dentro de éste se volverá a plantear la cuestión de la cesión ilegal para determinar las responsabilidades, en su caso, del despido. En tal caso, la contradicción entre sentencias se puede evitar mediante la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada (art. 222.4 LEC ) de forma que el primer pronunciamiento que gane firmeza en cuanto a la existencia de la cesión será decisivo también en el otro proceso (sentencias de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1995, y 7 de julio, 20 y 30 de septiembre de 2005, 5 de diciembre de 2005 y 17 de abril de 2007 ).

En el supuesto aquí examinado, el demandante no planteó en la demanda la existencia de cesión para que se resolviera tal cuestión en el proceso de despido como elemento necesario para la determinación de las responsabilidades de las demandadas respecto de tal despido. Solamente se refirió a la demanda de cesión y a la sentencia del Juzgado 26 de 19-9-08 , desestimatoria de tal demanda, para afirmar que el despido se produjo a consecuencia de tal acción y que la empresa BAI le había despedido como represalia con quebrantamiento de la garantía de indemnidad (hecho tercero de la demanda). Pero no se alegó la cesión para que se decidiera en el proceso de despido que existía tal situación y consiguientemente se condenara solidariamente por tal razón a las demandadas. Al contrario, lo que solicitó el actor fue la suspensión del proceso de despido por entender que existía litispendencia con el de cesión - lo que no fue alegado por las demandadas - y el Juzgado rechazó correctamente tal petición de suspensión. En el DVD de grabación del juicio se aprecia asimismo cómo el letrado del actor manifestó que la cuestión de la cesión no podía ni debía traerse a este pleito que era totalmente distinto, añadiendo que en el futuro se le daría la razón y se estimaría el recurso de suplicación pendiente contra la sentencia del Juzgado 26. La parte actora razonó sobre la nulidad del despido y solicitó condena solidaria de las tres codemandadas, alegando subrogación respecto a la absuelta RANDSTAD, pero no alegó cesión respecto a RTVE y BAI, por entender que ello no podía traerse al pleito de despido.

La sentencia del Juzgado 30 contra la que aquí se recurre recoge los hechos probados de la sentencia del Juzgado 26 que había conocido de la demanda de cesión desestimándola - sentencia que se hallaba a la sazón pendiente de recurso de suplicación ante la Sala - pero no aprecia por su parte que hubiera existido cesión, y sin embargo condena a RTVE que no era empleadora del actor. Tiene razón la recurrente, pues solamente si en el proceso de despido se hubiera alegado la existencia de cesión y el Juzgado en su sentencia hubiera apreciado dicha cesión - a lo que no obstaba, como ya se ha dicho, la pendencia del proceso sobre cesión - se podría haber condenado a RTVE como cesionaria a responder de las consecuencias del despido.

Este habría sido el proceder correcto para llegar a un fallo condenatorio para RTVE. No es acertado un fallo en el que se condena a esta entidad sin ser empleadora ni cesionaria, para seguidamente supeditar esa condena a que posteriormente se declare que ha existido cesión. Parece que con este atípico fallo se condena a RTVE a pechar con las consecuencias de un despido nulo readmitiendo al trabajador y abonándole los salarios de tramitación, pero solamente hasta tanto se resuelva la demanda sobre cesión ilegal en curso, de manera que si finalmente se decidiera con carácter firme que no había existido cesión, dejaría de surtir efectos la condena. No puede compartirse esa forma de construir el fallo, pues una condena no puede estar sujeta a condición resolutoria.

No se desconoce - aunque las partes no lo hayan alegado - que la sección 5ª de esta Sala ha dictado sentencia con fecha 2-6-09 en la que estimando el recurso del actor revoca la sentencia del Juzgado 26 y declara la existencia de cesión ilegal. Pero en este caso dicho pronunciamiento no puede surtir el efecto positivo de cosa juzgada del art. 222.4 de la LEC , ya que en el presente proceso de despido no se ha planteado la cuestión de la posible existencia de cesión ilegal, como podría haberse hecho - según ya se ha razonado - ni la sentencia contra la que aquí se recurre entra a resolver sobre dicho extremo, al no haber sido alegado por la parte actora.

Por todo ello se ha de estimar el motivo, y ello lleva consigo la absolución de la recurrente, al no existir título jurídico alguno, tal como se ha planteado el proceso, para condenarla a responder de las consecuencias de la extinción contractual llevada a cabo por la empresa BAI.

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo se alega la infracción por indebida aplicación del art. 24 de la Constitución, en relación con el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .

En este motivo se discrepa de la calificación de nulidad del despido, con cita de la sentencia de esta Sala de 25-3-09 recurso 406/09 conforme a la cual la conducta de la demandada debe ser encuadrada en un marco de extinción de contratos de prestación de servicios por parte de RTVE a la empresa contratista y adjudicación del mismo a una nueva empresa, refiriéndose dicha sentencia a otra contrata diferente de la de este proceso.

Pero el motivo debe entenderse formulado con carácter subsidiario, ya que la estimación del primero obliga a la revocación de la sentencia y absolución de la recurrente, y siendo así no cabe pronunciarse sobre la calificación del despido como nulo o improcedente, ya que la codemandada BAI no ha recurrido, y por tanto la calificación de nulidad ha ganado firmeza por lo que a esa empresa respecta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada del Estado en representación de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de MADRID en fecha 10-3-09 en autos 1456/08 sobre despido, seguidos a instancia de D. Faustino contra el recurrente, y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y absolvemos a la parte recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003008/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.