Sentencia SOCIAL Nº 532/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00532/2017
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 428/2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 306/2012. JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ
Recurrente/s: LEDA S.A
Abogado/a: D. LUIS DÍEZ BENÍTEZ-DONOSO
Recurrido/s: D. Florencio
Abogado/a: D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a Veintiocho de Julio de dos mil diecisiete
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 532/17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 428/2017, interpuesto por el Sr. Letrado D. LUIS DÍEZ BENÍTEZ-
DONOSO, en nombre y representación de LEDA S.A., contra la sentencia número 162/2017, dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 306/2012, seguido a instancia

de D. Florencio , parte representada por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florencio presentó demanda contra LEDA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 162/2017, de fecha Siete de Abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Florencio prestó servicios para la empresa demandada Leda, S.A., desde el 13/05/1998, categoría de Conductor Perceptor y salario bruto mensual de 1.581,73€ brutos (52,72€/día) con inclusión de la parte proporcional de la paga extra. (f.48, 49, 66 a 84)

SEGUNDO.- El actor percibió por transferencia bancaria su nómina por orden de Leda, S.A., en los siguientes plazos: -El 9/08/2011 por importe de 1.270,28€ -El 12/09/2011 por importe de 1.184,44€ -El 12/09/2011 por importe de 1.181,44€ -El 17/10/2011 por importe de 609,37€ -El 4/11/2011 por importe de 309,37€ -El 10/11/2011 por importe 600 € -El 21/11/2011 por importe de 300€ -El 23/11/2011 por importe de 366,30€ -El 13/12/2011 por importe de 600€ -El 20/12/2011 por importe de 316,35€ -El 27/01/2012 por importe de 579,85€ -El 14/02/2012 por importe de 611,23€ -El 13/03/2012 por importe de 300€. -El 27/04/2012 por importe de 722,60€, correspondiente a la nómina febrero 2012. -El 7/05/2012 por importe de 797,33€, correspondientes a la extra marzo 2012. -El 23/05/2012 por importe de 300€ nómina de marzo 2012. -El 10/07/2012, por importe de 250€, nómina abril 2012. -El 17/07/2012, 11/09/2012 Y 26/09/2012, correspondiente a nóminas, por importe de 737,23€, 225€, 279,93€. -En el mes de abril 2012 la cantidad de 520,67€. -En el mes de julio 2012 la cantidad de 1.078,31€, por la nómina de marzo 2012. -En el mes de julio 2012 la cantidad de 250€ correspondientes al mes de abril 2012. -En el mes de agosto 2012, la cantidad de 350€, en concepto de nómina. (f.62 a 65, 100 a 153)

TERCERO.- El actor interpuso demanda de reclamación de cantidad por importe de 3.482€, correspondientes a cantidades pendientes de pago, desistió de las cantidades reclamadas como consta en acta levantada al efecto el 23/04/2013. (f.171 a 173, 175 a 177)

CUARTO.- El trabajador a fecha del acto de conciliación ante el UMAC el 11/04/2012, referente a la demanda de reclamación de cantidad, manifestó que en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el 21/03/2012, la empresa sólo le adeudaba 722,60€ por el mes de febrero 2012 y 797,36€ de la paga extra de marzo. (f.174)

QUINTO.- La empresa redactó la siguiente carta de despido disciplinario el día 4/05/2012 y fecha de efecto el 7/05/2012, por los siguientes hechos: '.....El día 4 de abril de 2.012 sobre las 21,30 horas, teniendo Vd. aparcado su vehículo particular en la estación de autobuses de Mérida entre los andenes 16 -donde se encontraba el autobús de esta empresa nº 882- y el andén 17 donde se hallaba el autobús nº 878 que ud. conducía, procedió a extraer gasoil del autocar 878 a través de una goma o tubo para depositarlo en su vehículo particular. Como quiera que un compañero suyo le sorprendió realizando este injustificable hecho, vd. procedió de inmediato a cambiar el autobús nº 878 de lugar, llevándole al andén nº 14, quedando entonces patente una enorme mancha de gasóleo en el andén 17 donde se había realizado el trasvase de gasoil a su turismo particular, si bien habían echado agua para tapar la mancha. Por tanto, consideramos que ha hurtado gasoil de la empresa destinándole a un uso particular, acto realizado dentro de nuestras dependencias y en estado de servicio, lo que supone transgresión de la buena fe contractual y una conducta reprobable no sólo desde el punto de vista laboral sino también penal, para lo que nos reservamos las acciones que nos pudieran competer. Para mayor garantía a su persona, procedemos a dar traslado de la decisión adoptada a la representación legal de los trabajadores de esta empresas.....'

SEXTO.- Por la Audiencia Provincia de Badajoz el 28/04/2016 se dictó sentencia cuyo hecho probado recoge: 'Se declaran como tales que, el acusado, Jose Luis . Mayor de edad, y sin antecedentes penales, como Representante legal de la entidad mercantil 'LEDA, S.A.', en el marco del procedimiento judicial sobre despido, nº 306/2012, tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, presentó en la Vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Social, en fecha 14 de mayo de 2013, un documento de fecha 4 de Mayo de 2012, en el que se indicaban las causas del despido, y la puesta a disposición de liquidación y finiquito que en Derecho correspondan, en relación al trabajador Florencio , conteniendo un 'Recibí', aparentemente firmado por dicho trabajador. No habiendo quedado debidamente acreditado, que el inculpado tuvieses conocimiento de que dicho documento pudiese ser falso'. (f.237) SÉPTIMO.- El fundamento jurídico tercero de dicha resolución recoge: '....un informe pericial elaborado por la Brigada de la Policía Científica y obrante en los folios 92 a 112 en el cual se establece a modo de conclusión que no considera autor de la firma dubitada a Don Florencio , dicho informes es de fecha 3-2-2.014'. (f.240) OCTAVO.- El fundamento jurídico tercero de dicha resolución declara: '....en consecuencia tenemos igualmente dos informes periciales igualmente contradictorios, de ello se desprenden en primer lugar que aun en el supuesto más favorable para la tesis sostenida por las acusaciones, a la fecha de presentación del documento, no había ninguna prueba concluyente de que el documento fuese falso, a efectos meramente polémicos caben dos posibilidades la primera es la que sostiene las acusaciones, es decir que le documento no fue firmado por el Sr. Florencio y la segunda que el documento lo firmase el perjudicado si bien simulando su firma, pero lo cierto es que tal y como ya hemos expuesto con anterioridad no se aportan pruebas objetivas inequívocas, existen pues dudas razonables, primero con respecto a si el documento se firmó o no por el perjudicado y en segundo lugar y aun dando por supuesto que el documento no lo firmase el perjudicado, también existen dudas razonables con respecto a si el inculpado tenía o no conocimiento, a la fecha de su presentación en juicio, de la falsedad del mismo, y aunque este tribunal, tenga la sospecha de que efectivamente el documento no lo firmó el perjudicado y presuma el conocimiento por parte del inculpado con respecto a su posible falsedad, lo cierto es que no pasan de ser eso, meras sospechas, más o menos fundadas, pero en todo caso insuficientes para dictar una sentencia condenatoria....' (f.240 y 241) NOVENO.- El fallo de la sentencia absuelve a Jose Luis del delito de uso en juicio de documento falso. (f.242) DÉCIMO.- El 4 de abril de 2012 cuando Artemio fue a buscar su vehículo particular para regresar a su domicilio, que se encontraba en la estación de autobuses de Mérida, vio a Florencio que tenía su vehículo al lado del autobús de la empresa con las tapas de gasolina abiertas y conectando ambos depósitos con una goma, con la que extraía gasolina del depósito del autocar al depósito propio. Cuando salió de la estación vio que el trabajador tenía varias garrafas en el suelo. (Testifical Artemio ) UNDÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni han ostentado en el año anterior cargo sindical alguno.

(No controvertido). DUODÉCIMO.- Los preceptivos actos de conciliación se celebraron ante la UMAC el 11/04/2012 y 4/06/2012, concluyeron intentada sin efecto.(f.3, 27)'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO instada por el trabajador Florencio frente a la empresa LEDA,S.A., absolviendo a la misma de las pretensiones que contra ella se dirigen. ESTIMO la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Florencio frente a la empresa LEDA, S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 7/05/2012 , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice en la cantidad de 32.947,15€. Condenándola igualmente y en el único caso que opte por la readmisión, a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LEDA S.A., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiséis de Junio de Dos mil diecisiete.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda por despido interpuesta por el trabajador demandante frente LEDA, S.A., declarando la improcedencia del despido decidido por la empleadora con fecha de efectos de fecha 7 de mayo de 2012, y desestima la acción de resolución contractual instada por el trabajador acumulada a la anterior por disposición del artículo 32 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se alza en suplicación la Empresa vencida en la instancia por el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación, que es impugnado de contrario.

En un primer motivo de recurso, la disconforme, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, solicitando la supresión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, por entender que en cualquier caso se contradice con el octavo, y que tales hechos no son tal sino la transcripción del documento en el que se asientan, que no es otro que la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictada en fecha 28 de abril de 2016 . Tal y como alega el recurrente, no hemos de olvidar que la sentencia dictada inicialmente en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, sentencia 258/2016, fue anulada por la de esta Sala de fecha 24 de enero de 2017, dictada en el recurso de suplicación número 605/2017 . El motivo de la nulidad de dicha resolución era, en primer lugar en relación a los efectos de la sentencia penal firme a la que se remite el órgano de instancia. Así razonamos que: " Articula el recurrente su recurso amparado en tres motivos, al cobijo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en los que existe una unidad de propósito, que no es otro que el examen de los efectos de la sentencia penal firme dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, al haberse planteado, como cuestión prejudicial, la falsedad de la carta de despido aportada en fase de prueba por la demandada, acordándose por la Juez a quo la suspensión con arreglo al artículo 86.2 de la LRJS , en relación con el artículo 4.3 de la propia Ley. A estos efectos debemos partir del contenido del art. 4.3 LRJS , que establece que 'hasta que las resuelva el órgano judicial competente, las cuestiones prejudiciales penales suspenderán el plazo para adoptar la debida decisión sólo cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla'. Esta disposición es similar a la que contempla el art. 40.4 LEC (EDL 2000/1977463), que en el ámbito laboral se contiene en el art.

86.2 LJS, que, concretamente y para el orden social, dispone que cuando una de las partes alega la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto del juicio hasta el final, y en caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella, manteniéndose la suspensión hasta tanto se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, lo que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes. Es decir, la mentada suspensión sólo es aplicable cuando se alega falsedad documental, siendo que en el examinado el trabajador presentó querella denunciando un presunto delito de aportación, por el representante legal de la demandada, de documentos falsos en el juicio laboral a sabiendas de su falsedad, artículo 396 del Código Penal . Teniendo en cuenta lo anterior, lo sucedido en este supuesto es que recayó sentencia en el Juzgado de lo Penal en la que se condenó, previa la consideración de que el documento era falso, al representante legal de la empresa demandada, en concepto de autor, por la comisión de un delito de uso de documento falso.

Pero dicha sentencia fue revocada, previa la valoración de las dos pruebas periciales caligráficas practicadas, la emitida por la Brigada de la Policía Científica y la evacuada por un perito de parte. No obstante ello, pese a que por el órgano de instancia se reconoce la falta de competencia para resolver la cuestión penal suscitada, cuestión prejudicial devolutiva relativa, en tanto en cuanto se concede un plazo para el planteamiento de la misma ante el orden jurisdiccional competente y si transcurre el plazo sin haberse presentado querella el tribunal social recupera la competencia, conforme al artículo 86.2 de la LRJS , siendo la sentencia penal es absolutoria, la hoy recurrida, teniendo en cuenta que la parte demandante y querellante aportó no solo la sentencia penal firme sino también el informe pericial de la Policía Científica al momento de solicitar se alzara la suspensión del procedimiento social, con sustento en dicho informe, declara que la firma de la carta de despido no se corresponde con la del trabajador, y es por ello que, y así lo pone de relieve el recurrente a lo largo de los tres motivos de recurso, considerando incumplido el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y conforme al apartado 4 del citado precepto, declara la improcedencia del despido, sin que, en consecuencia, se entre a analizar sobre el resto de las cuestiones planteadas en la litis, tanto en el sentido fáctico como jurídico. Es por ello que el recurrente, en el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC , por insuficiencia fáctica e incongruencia, en el segundo interese se suprima el hecho probado sexto, en el que la sentencia recurrida declara que la firma que obra en la carta de despido no es la del trabajador, y, finalmente, en el último motivo de recurso invoque la vinculación, en cuanto a la cuestión prejudicial penal, de la sentencia firme recaída en dicho orden, al proceso laboral, y sus plenos efectos en éste, a lo que evidentemente se opone la recurrida. Con dicho bagaje procesal hemos de dar la razón al recurrente, teniendo en cuenta que el supuesto es el prevenido en el artículo 86.2 de la LRJS , y no el que contempla el artículo 86.3 de la LRJS . Tal y como venimos manteniendo, en esta materia hemos de señalar que es jurisprudencia constante ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1991 , 20 de junio de 1994 y las que en ellas se citan) que «la norma general que rige el proceso laboral es la de que en ningún caso se suspende el curso del procedimiento por razón de causa criminal sobre los mismos hechos, salvo el supuesto particular apuntado en el artículo 86 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral », precepto que encuentra su fundamento en que las jurisdicciones laboral y penal son totalmente independientes. Así el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 36/1985 tiene establecido que «la jurisdicción penal y la laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta». Recalcando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1991 que «la solución de la cuestión prejudicial no excluyente y no devolutiva, de la que debe conocer y resolver el órgano del orden jurisdiccional que entiende del asunto principal, que lo hace incidenter tantum a los solos efectos del proceso que se ventila, es la que propugna el artículo 10 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; la tradicional en nuestras Leyes procesales y que asume el artículo 4 párrafo 2º de la nueva Ley de Procedimiento Laboral , que deja a salvo la cuestión prejudicial penal devolutiva, como deciden la propia Ley Procesal más adelante, en su artículo 86 párrafo 2º y el artículo 10 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ». Quiere ello decir, que en el supuesto examinado lo que se planteó fue una cuestión prejudicial penal excluyente y devolutiva, de la que ha de partir el órgano de instancia para resolver la cuestión principal sometida a su consideración, sentencia penal que finalmente es absolutoria del representante legal de la demandada. Es decir, no hay falsedad documental. Efectivamente cierta es la doctrina que invoca la recurrida, que resume la sentencia número 192/2009, de 28 de septiembre , que nos enseña que 'Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4)' (fundamento de derecho segundo).

Pero ello, entiende esta Sala, en primer lugar viene referido a los supuestos de cuestiones prejudiciales no excluyentes ni devolutivas, que no es el supuesto analizado, y que no obstante, en estos supuestos el Interprete Constitucional exige un razonamiento ad extra para justificar el apartamiento de los hechos declarados probados en otra resolución firme. En segundo lugar, tal y como alega el recurrente, viene a resultar que el órgano de instancia se atiene a una prueba no practicada en el juicio del que trae causa el presente recurso, ni acordada como diligencia final, ex artículo 87.1 en relación con el artículo 88 de la LRJS , sino aportada por la parte actora juntamente con la sentencia penal firme, sin tan siquiera haberle dado traslado a la demandada, pues la diligencia de ordenación por la que se levanta la suspensión y se acuerda pasar las actuaciones al órgano judicial para que dicte la resolución que proceda es de fecha 26 de mayo de 2016 (folio 257), que fue notificada a la demandada el 16 de junio de 2016 (folio 259), siendo que la sentencia que se recurre es de fecha ocho de junio de 2016 . Es más, la parte demandante sólo aporta la prueba pericial que a ella beneficiaba y no la practicada a instancias de la demandada, que evidentemente le perjudicaba, a la que tampoco dio opción de poderla aportar. Es decir, tampoco sería de aplicación el criterio que se mantiene para otras cuestiones penales que puedan derivarse de una acción de despido, para las que no está prevista la suspensión. Así, por ejemplo, no se suspende por seguirse causa criminal por hechos conexos con la demanda, ya que 'las jurisdicciones penal y laboral, por su finalidad, forma de actuar y significado de sus decisiones, son totalmente independientes, por lo que cada una de ellas ha de acomodar sus sentencias al resultado que ofrezca la prueba que ante ellas se haya practicado, sin que las sentencias penales sean vinculantes en el proceso laboral y sin que la alegación de existencia de delito pueda equipararse a cuestión previa ni producir otro efecto que el de suspender el curso del pleito en el supuesto de ser admitida por la jurisdicción penal querella por delito de falsedad del documento que haya de ser de influencia notoria en la decisión del pleito' ( STS 6-06-1980 ). Es más, la prueba tenida en consideración por el órgano de instancia para sustentar el hecho probado sexto no fue practicada ante el órgano social, tal y como hemos visto".

Y concluíamos, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no ofrecía un relato de hechos probados suficiente para que esta Sala pudiera entrar a analizar la cuestión de fondo debatida, la procedencia o improcedencia del despido, ex artículo 202.2 de la LRJS : "Con arreglo a lo expuesto, la sentencia ha de ser anulada y las actuaciones practicadas con posterioridad al acto de celebración del juicio, por infracción de los artículos analizados en relación con los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC , al concurrir, como consecuencia de lo razonado, una evidente insuficiencia fáctica y jurídica, para que por el órgano de instancia se dicte nueva sentencia, con plena libertad de criterio, partiendo de la cuestión prejudicial resuelta por la jurisdicción penal competente, en la que se entre a resolver sobre el resto de las cuestiones sometidas a su consideración, precedida de una suficiente relación fáctica, teniendo en cuenta el resultado de la querella, tanto en aplicación de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo expuesta, como por constituir el examen de la falsedad del documento una cuestión prejudicial penal, para cuya resolución no es competente el orden social".

Y con arreglo a ello, debemos reiterar que el orden social, en estos supuestos, ha de partir de la sentencia firme dictada en el orden penal, sin que nos esté permitido volver a valorar la prueba practicada en dicha jurisdicción, y dicho orden declaró que ni ha quedado plenamente acreditada la falsedad de la carta de despido comunicada al trabajador, ni que, en el caso de considerarla falsa, fuera aportada como prueba documental al acto de juicio por el representante legal de la demandada, a sabiendas de su falsedad, y esa es la razón por la que la sentencia de instancia incurre en contradicción al redactar los hechos probados séptimo y octavo, pues el séptimo es parte de la sentencia penal que pretende sustentar el hecho de que el actor no firmó la carta de despido, exponiendo el informe pericial elaborado por la Brigada de Policía Científica, ya valorado por el orden penal. En definitiva, en nada afecta la redacción de los hechos probados indicados, pues simplemente es suficiente el texto íntegro de la sentencia, que podemos tener en cuenta, y su parte dispositiva, de la que hemos de partir, y que atañe a que no ha quedado probado en el orden competente que la firma obrante en la carta de despido de fecha 4 de mayo de 2012, con efectos de 7 de mayo de 2012, no fuera la del trabajador, teniendo en cuenta, además, que no se han practicado otros medios de prueba, que en el supuesto del invocado despido verbal, incumbía al trabajador, al que se le atribuye la carga de acreditar la existencia de la relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el hecho del despido, hechos a los que no alcanza la previsión del artículo 105.1 de la LRJS , habiendo aportado la demandada la oportuna comunicación escrita, ex artículo 55.1 del ET , dando respuesta con ello a lo invocado por el recurrente. Es más, el trabajador no puede emplear los argumentos que esgrime, en relación a que la querella se formuló por haber presentado el representante legal de la demandada en juicio un documento, la carta de despido, a sabiendas de su falsedad, ex artículo 396 del Código Penal , pues bien la pudo formular, y no lo hizo, por falsedad documental simplemente, dejando trascurrir el plazo otorgado al efecto, conforme al artículo 86.2 de la LRJS , que precisamente lo que contempla es el supuesto de que por una de las partes fuese alegada la falsedad de un documento que pueda de ser influencia notoria en el pleito y para dicho fin se suspendieron las actuaciones posteriores a la celebración del acto de juicio, procediendo a alzar dicha suspensión cuando recayó sentencia firme en el orden penal.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, la empresa recurrente, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 55.1 del ET en relación con el artículo 56 del ET y 110 de la LJRS.

En cuanto a lo que alega la recurrente y rebate la recurrida, en primer lugar nos remitimos a lo razonado en el precedente fundamento de derecho, debiendo partir de que la demandada comunicó mediante escrito, en fecha 7 de mayo de 2012, el despido al demandante, en cumplimiento del artículo 55.1 del ET . Y partiendo de lo anterior, consta declarado probado que: 'El 4 de abril de 2012 cuando Artemio fue a buscar su vehículo particular para regresar a su domicilio, que se encontraba en la estación de autobuses de Mérida, vio a Florencio que tenía su vehículo al lado del autobús de la empresa con las tapas de gasolina abiertas y conectando ambos depósitos con una goma, con la que extraía gasolina del depósito del autocar al depósito propio. Cuando salió de la estación vio que el trabajador tenía varias garrafas en el suelo. (Testifical Artemio )' Teniendo en cuenta dichos hechos cometidos por el demandante, la recurrida únicamente alega, primeramente que, en cuanto al testigo que depuso en el acto de juicio, por los motivos que expone, no ha de tenerse en consideración, con sustento en el artículo 197.1 de la LRJS , es decir aun formalmente propondría una revisión del hecho probado décimo. Pero en los supuestos que previene el precepto, la posibilidad de instar una revisión fáctica en el escrito de impugnación, el propio artículo ordena que dicha revisión fáctica ha de cumplir los mismos requisitos que se exponen en el artículo 196 de la LRJS , y viene a resultar que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, la prueba testifical no es hábil a estos fines revisorios, pues únicamente puede sustentarse la prueba documental pública o privada no impugnada, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , hoy artículos 193.b y 196 de la LRJS ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad 94.2 de la LRJS ). En relación a la prueba testifical cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 y la más reciente de fecha 8 de julio de 2014, Rec. 282/2013 , que alude también al interrogatorio de parte.

En segundo lugar, el recurrente interesa se califique como procedente el despido, a lo que podemos entrar a resolver, aun teniendo en cuenta que el órgano de instancia no se pronuncia sobre ello, por las razones ya expuestas, es decir, que incurriría en vicio de incongruencia omisiva ex artículo 218 de la LEC , pero en este caso no hemos de acordar la nulidad, como ya hicimos en la sentencia previa dictada por esta Sala a la que ya hemos aludido, pues el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia es suficiente para que entremos a analizar la cuestión planteada ( artículo 202.2 de la LRJS , ya citado). Y ante ello la recurrida invoca sentencia de esta Sala de fecha 1 de julio de 2010, Rec. 227/2010 , pero en dicha sentencia, el hecho que se le imputaba a la trabajadora era ajeno a la relación laboral. Además, cita la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2011, Rec. 664/2011 , que tampoco sería aplicable, excepción hecha de la alusión que se hace en ella a la doctrina de la adecuación de la sanción a la falta cometida, pues en ese caso conservándose la calificación de la conducta imputada como falta muy grave, se aplicó el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, razonando que "..es doctrina jurisprudencial que la facultad de escoger entre las sanciones imponibles corresponde a la empresa. Así lo establece el TS en Sentencia de 24 de abril de 2004 , en la que se razona que 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez»'. Pero esa doctrina general tiene sus excepciones, como aquí sucede, pues el propio convenio aplicable, al establecer las sanciones imponibles para las faltas muy graves, en el num. 3º del art. 66 nos dice 'desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo', lo cual permite entender que el despido sólo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo ya los tribunales determinar cuando una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima". Supuesto que aquí no concurre.

Es pues que, teniendo en cuenta los hechos declarados probados, la conducta del trabajador atenta a los deberes de mutua fidelidad y confianza entre las partes exigibles en el ámbito laboral, concurriendo una objetiva gravedad en su conducta, pues para llevar a efecto la sustracción de gasolina, en los términos descritos, se han de emplear unos determinados artilugios, que lleva ínsita la culpabilidad y gravedad de la conducta, que no se ve disminuida, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, citando por ejemplo la sentencia de 19 de julio de 2010, RCUD 2643/2009 , en relación a la falta tipificada en el artículo 54.2.d) del ET , por unos supuestos escasos perjuicios económicos. En este caso la gravedad objetiva de los hechos acreditados, y en este caso la gravedad de la conducta viene determinada por el modus operandi empleado por el trabajador, que supone una quiebra completa de la buena fe y la confianza recíproca exigible en la ejecución del contrato de trabajo, pues para efectuar la sustracción, como hemos visto, además de precisar elemento para llevarla a efecto, trasvasando del depósito del autocar al de su vehículo propio, estaba provisto de una goma. Pero ello no queda así, sino que también tuvo que portar garrafas, y así se declara probado, no una, sino varias.

Cierto es que, como nos recuerda el Alto Tribunal en la sentencia citada, que 'como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'', pero esta Sala entiende, que la sanción impuesta es proporcionada a la infracción laboral acreditada, que aunque constituyera un hecho aislado alcanza altas cotas de culpabilidad pues para su ejecución requiere haber ido provisto de garrafas y de material para extraer combustible del autobús.

En consecuencia, el recurso interpuesto por la empresa ha de ser estimado para, declarando procedente el despido decidido por la empleadora con efectos de 7 de mayo de 2012, convalidar la extinción de la relación laboral que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, conforme al artículo 109 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por LEDA, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017, dictada en autos número 306/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz por DON Florencio frente a la recurrente, DECLARAMOS PROCEDENTE el despido decidido por la empleadora con fecha de efectos de 7 de mayo de 2012, y convalidada la extinción de la relación laboral que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Firme que sea la presente resolución devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Se acuerda, igualmente, cuando adquiera firmeza esta sentencia, la cancelación de los aseguramientos prestados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0428 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.