Sentencia SOCIAL Nº 532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 55/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0022845
Procedimiento Recurso de Suplicación 55/2018
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 492/16
RECURRENTE/S: D. Gabino
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 532
En el recurso de suplicación nº 55/18 interpuesto por el Letrado D. ANGEL JESÚS FERNÁNDEZ GIL
en nombre y representación de D. Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de
los de MADRID, de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA
MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 492/16 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Gabino contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por DON Gabino frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SEGUR IBERICA SA (actualmente en situación de concurso de acreedores estado designado como Administrador concursal Landwell-Price-waterhouse Coopes Tax & Legal Services SL), absuelvo a los demandados de la reclamación frente a los mismos formulada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante DON Gabino con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1974 afiliado en la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, sufrió un accidente de trabajo el día 25.03.2014, mientras prestaba servicios para la empresa SEGUR IBERICA SA (actualmente en situación de concurso de acreedores estado designado como Administrador concursal Landwell-Pricewaterhouse Coopes Tax & Legal Services SL), teniendo SEGUR IBERICA SA concertada la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT no constando la existencia de descubiertos en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

(Folios nº de autos).



SEGUNDO.- La categoría del demandante es la de Vigilante de seguridad sin arma y la base reguladora de las dos prestaciones solicitadas en el acto de juicio derivadas de contingencia profesional ascienden a: -Incapacidad permanente parcial: 1.722,42 euros por 24 mensualidades, equivalente al total de 41.338,08 euros -Incapacidad permanente total: 17.615,27 euros anuales.

(Docs. 3 y 4 ramo prueba MUTUA)

TERCERO.- Iniciado Expediente para la declaración de Incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS dicta Resolución el 04-01-2016 declarando al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho al percibo de la cantidad de 8.790,00 euros, con cargo a la Mutua Universal MUGENAT; importe declarado conforme a Baremos 023: 4.540,00; 024: 2.420,00; 071: 830,00 euros y 110: 1.000,00 euros.

(Folio nº 119, 120, 169, 175, de autos).



CUARTO.- El demandante en fecha de 25-02-2016 formula reclamación previa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución desestimando la petición el día 04.04.2016.

(Folios nº 98 vuelta a 107 de autos).



QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta el día 05.11.2015.

(Folio nº 197 de autos).



SEXTO.- Padece el demandante tras el accidente de trabajo sufrido, las secuelas siguientes: -pérdida de bazo y porción pancreática -cicatriz de laparotomía -cicatrices quirúrgicas en hombro izquierdo y en línea axilar anterior -limitación de arco de movilidad del hombro izquierdo: elevación anterior 100º; Abducción 100º- RE 70º RI 50º -trastorno adaptativo tipo depresivo (Folios nº 43 a 46, 123 a 161, 188 a 197 y 236 a 287 de autos) SEPTIMO.- El demandante tras prórroga de la situación IT y finalización de la relación laboral con SEGUR INERICA SA fue subrogado por OMBUDS CIA de SEGURIDAD SA ostentando la misma categoría profesional de vigilante de seguridad.

El demandante consta declarado por el Servicio de Prevención M C 'Apto con limitaciones'; figurando acompañados el reconocimiento efectuado al trabajador en fecha 07.04.2016 y en fecha 15.05.2017 con las apreciaciones que en los mismos figuran y la siguiente manifestación del interesado (folios 148 y 156) 'Refiere sensación de buena salud'.

(Folios nº 147 a 166 de autos).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 30 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre declaración de incapacidad permanente, desestimatoria de la demanda, se recurre por el actor en suplicación, a través de cuatro motivos, que se amparan, los tres primeros, en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , y el último en el c) de esta norma procesal.

Las revisiones fácticas que se proponen se refieren a los ordinales segundo, tercero y sexto, proponiéndose la siguiente redacción alternativa a la que figura en el relato de la sentencia:

SEGUNDO: 'La profesión del demandante es la de Vigilante de Seguridad, encontrándose legalmente habilitado para el ejercicio de la misma y la base reguladora de las dos prestaciones solicitadas en el acto de juicio derivadas de accidente de trabajo ascienden a : Incapacidad permanente parcial: 1.722,42 euros por 24 mensualidades, equivalente al total de 41.338,08 euros.

Incapacidad permanente total: 17.615,27 euros anuales.'

TERCERO: 'Iniciado Expediente para la declaración de Lesiones Permanentes No invalidantes en octubre de 2015, la dirección Provincial del INSS DICTÓ Resolución el 04- 01-2016 declarando al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho al percibo de la cantidad de 8.790,00 euros, con cargo a la Mutua Universal MUGENAT; importe declarado conforme a Baremos por los siguientes conceptos e importes: 23 D Pérdida de otras glándulas 4.540,00 24 Pérdida de bazo 2.420,00 71 IZ Hombro limitación movilidad conjunta Articulaciones en menos de 50% 830,00 110 Cicatrices no incluidas en epígrafes Anteriores según el caso 1.000,00

SEXTO.- ' Padece el demandante, tras el accidente de trabajo sufrido, las secuelas siguientes: Pérdida de bazo y porción pancreática Cicatriz de laparotomía Cicatrices quirúrgicas en hombro izquierdo y en línea axilar anterior Limitación de arco de movilidad del hombro izquierdo: Elevación anterior 100º y/o dolorosa Abducción 100 y/o dolorosa RE 70º RI 50º Movimiento mano- L1 y mano-nuca con dificultad Dolor en la exploración de la extremidad superior-Hombro izquierdo Trastorno adaptativo tipo depresivo. ' Por lo que se refiere a la profesión del demandante, la pretensión modificativa debe ser desestimada porque los motivos destinados a la revisión de los hechos probados no pueden fundarse en la cita de normas jurídicas, legales, reglamentarias o convencionales, ya que no son antecedentes deducidos de la prueba obrante en el proceso. Su invocación ha de hacerse en los motivos amparados en la letra c) del art. 193 de la LRJS , pues las normas no son hechos. Aunque, en cualquier caso, es la actividad de vigilante de seguridad, con o sin la precisión de 'sin arma' la que ha de ser valorada para determinar la capacidad residual del actor.

La modificación del ordinal tercero, en la versión ofrecida por el actor, resulta irrelevante, puesto que, en primer término, el texto judicial no es erróneo, y, por otro lado, el objeto de la litis se centra en decidir si el cuadro residual padecido por aquel es o no tributario del reconocimiento del grado de incapacidad solicitado, aspecto que se ha de examinar en el marco del ordinal sexto.

Las descripción de las lesiones del actor que recoge dicho ordinal son fruto del examen de todos los informes médicos incorporados a los autos y de la valoración consiguiente de tal medio de prueba, imparcial y objetiva, y que no adolece de error claro, evidente y manifiesto de la Juzgadora de instancia, requisito básico para la prosperabilidad del motivo. La sentencia pone énfasis (fundamento de derecho segundo) en las conclusiones del médico forense, del que, junto con los demás informes, deduce la situación clínica del actor, y en la medida en que esta responde a una valoración correcta del cuadro residual, las partes y la Sala han de estar a lo referido en el hecho probado cuya modificación se pide.



SEGUNDO. - Seguidamente se alega infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS , denuncia jurídica fundada en que el actor carece de aptitud para desempeñar la actividad de vigilante de seguridad, bien por estar afectado por el grado que señala el art. 194.1 a) o, de forma subsidiaria, en el supuesto del b), todo ello en relación con lo establecido en la disposición transitoria vigesimosexta de dicha Ley .

A tenor de esta norma, se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilita al trabajador 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , debiéndose de precisar que las dificultades o molestias que la persona afectada puede sufrir en el puesto de trabajo debido a las lesiones, no es equivalente a impedimento u obstáculo en su realización, en los términos de la norma citada. Una reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l .986 , 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre de l988 establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 ).

La incapacidad permanente total (IPT) es la que sitúa de forma permanente y objetiva a la persona afectada en la imposibilidad manifiesta de desempeñar su profesión habitual por las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, exigiéndose que el impedimento sea grave y definitiva. La sentencia de esta Sala (Sección 1ª) de 9-5-2014 (rec. 1711/2013 ) señala que para la declaración de este grado de incapacidad se requiere: ' 1) Presentar lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario (...) 3) Repercusión funcional de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador' , siendo la incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' Y también la de 28-10-2013 ( rec. 724/2013 ) de este mismo Tribunal (Sección 3 ª) abunda en el mismo criterio indicando (...) debe reiterarse lo ya señalado por la Sala, sobre el carácter individualizado de la valoración de la incapacidad que supone la necesidad de atenerse a la repercusión funcional de las lesiones en cada caso concreto, pues es doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que el carácter individualizado de la valoración de la invalidez permanente, impide objetivizar y generalizar de forma abstracta las decisiones al margen del examen concreto de la extensión e intensidad de las lesiones y de su repercusión en cada caso en atención a las singularidades que el mismo presente ( sentencias de 19 de enero y 23 de junio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 y 6 de febrero y 17 de marzo de 1989 )'.

En el presente caso, se ha de convenir con el criterio de instancia en que, por el momento, el actor no está inhabilitado para llevar a cabo las labores de vigilante de seguridad. En este punto, hay que atender a lo indicado por el Médico Forense, (folio 143) conforme al cual la limitación existente se refiere sobre todo a las tareas que requieran amplias elevaciones del brazo, dada la lesión en hombro izquierdo. Las demás dolencias no son incapacitantes, y no es sudoso que en la profesión aludida no es exigible la movilidad constante o habitual de la articulación afectada, teniendo en cuenta los cometidos que el vigilante de seguridad debe realizar.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo.



TERCERO. - Atendiendo a las razones expuestas, el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 26-09-2017 por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid , en autos 492/2016, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 55/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 55/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.