Sentencia SOCIAL Nº 532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 275/2018
NIG PV 48.04.4-17/003761
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003761
SENTENCIA Nº: 532/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y Jacobo
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de octubre de
2017 , dictada en proceso sobre RPC (Reclamacion cantidad), y entablado por Jacobo frente a GARDA
SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero: D. Jacobo presta servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA (GARDA) como escolta. Pasó subrogado al servicio de esta entidad procedente de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (OMBUDS).

Segundo: Su vínculo se regula asimismo por un acuerdo de fecha 19-6-2012 cuyo tenor se da por reproducido.

La cláusula 7ª del mismo indica: Descanso anual compensatorio: Prorrateo.- Con el propósito de garantizar el derecho al descanso anual compensatorio mínimo de 96 días naturales y conciliar su disfrute con las necesidades técnicas u organizativas de la empresa, se acuerda el prorrateo mensual del mismo, devengándose según el siguiente calendario: Enero: 9 días.

Febrero 6 o 7 días en función del calendario natural.

Marzo: 9 días.

Abril: 8 días.

Mayo: 9 días.

Junio: 8 días.

Julio: 9 días.

Agosto: 9 días.

Sept.: 8 días.

Oct.: 9 días.

Nov.: 8 días.

Dic.: 9 días.

Tercero: Los complementos que devenga al día el trabajador son los que siguen y en las cuantías que se citan: 2014, 2015 y 2016: Dietas: 17,38 euros.

Plus T. Armas: 1,36 euros.

Km: 1,48 euros.

P. teléfono: 5,05 euros.

P. disponibilidad: 7,11 euros.

P. compensatorio: 10,32 euros.

P. escolta: 12,26 euros. (11,238 euros desde diciembre de 2015) Total: 54,96 euros/día. (53,94 euros desde diciembre de 2015).

Cuarto: Considerando las sumas ya abonadas, el actor debería haber lucrado estas cantidades totales por los indicados pluses en los años que siguen (hipótesis de allanamiento parcial y estimación plena): Año Allanamiento parcial (días trabajados) Estimación (22 días) 2014 315 euros (28 días) 1194,36 euros (44 días).

2015: 9536,22 euros (219 días) 10.799,32 euros (242 días).

2016: 280,90 euros (10 días) 1899,12 euros (40 días).

2017: 0 euros (10 días) 647,30 (22 días).

Totales: 10.132,12 euros. 14.540,10 euros Quinto: Presentada papeleta conciliatoria el 19-4-2017, el acto se intentó el 10-5-2017, resultando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Jacobo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA en autos nº 376/2017, condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de 12.921,88 euros en concepto de complementos salariales con arreglo a lo establecido en el FJ 3º de la sentencia, ello sobre el periodo comprendido entre noviembre de 2014 y enero de 2017, así como a los intereses por mora que se han cifrado en 699,93 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó sentencia el 31-10-2017 en la que estimó parcialmente la demanda del trabajador, reconociéndole cantidades resultantes de aplicar el pacto empresarial de 18-6-2012. En base a éste ha establecido que la jornada mensual, durante 11 meses al año, era de 22 días, y por ello la empresa debía satisfacer las cantidades correspondientes a esta jornada; y, se ha descontado los meses de Incapacidad Temporal y el mes de vacaciones, entendiendo que no corresponde un pacto específico de jornada cuando no se desarrolla.

Las cuantías se incrementan con el interés de mora desde que se presentó la papeleta de demanda de conciliación y se lleva a cabo una cuantificación de cada una de las sumas devengadas según los años en que se reclaman.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos de suplicación. Recurre tanto la empresa como el trabajador.

Comenzaremos por aquel recurso porque insta la revocación de la sentencia de instancia. En efecto, se instrumentaliza el mismo en tres motivos revisorios, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , y otros dos por la vía del apdo. c) del precepto dicho para la denuncia jurídica.

Para resolver los motivos revisorios recordaremos que toda revisión debe basarse en documentos o pruebas periciales de los que se desprenda, sin lugar a deducciones o conjeturas aquello que se postula, y siempre que resulte relevante para el fallo y constate el error en la sentencia recurrida (TS 8-2-2017, recurso 29/2016 que nos refiere los requisitos de la revisión).

Desde la anterior perspectiva que la modificación del hecho probado que se postula sea predeterminante y por tanto no pueda prosperar, además de que se apoya en documento que no es idóneo, como son las nóminas; se intenta introducir, motivo segundo, un nuevo hecho probado sobre la forma en que se declaró el devengo de los complementos por día trabajado, pero también es predeterminante y más teniendo en cuenta que la sentencia en que se apoya, tanto de instancia como de esta Sala del TSJPV, establece la forma de pago que se realizaba por la entidad cedente, Ombuds, y la misma la conoce la Sala por la misma sentencia que dictó; y, el tercer motivo de revisión, que también postulaba un hecho probado nuevo, sobre el pacto que no incluye una jornada específica a realizar vuelve a incurrir en los mismos impedimentos para su prosperabilidad que los indicados anteriormente.

El motivo cuarto alega la infracción de la cosa juzgada positiva y denuncia el art. 222 LEC .

Ciertamente esta institución es de seguridad jurídica, y pretende que no existan valoraciones ni consecuencias contradictorias entre las resoluciones judiciales. Se parte, desde una proyección positiva, del art. 9 CE que fija el criterio de seguridad jurídica; y, desde una proyección axiológica, del imperio de la razón que prohíbe la contradicción en las resoluciones judiciales (TC 25-2-2003, sentencia 34).

Desde lo anterior, el que como hemos señalado previamente la excepción invocada es aquella que determina la afectación de un proceso previo sobre otros posteriores, en relación a aquellas cuestiones que se hubiesen tratado. Si tenemos en cuenta ello observaremos que la resolución que enjuició la modificación sustancial de condiciones de trabajo vino a establecer que el trabajador en la anterior empresa percibía los complementos por día efectivo de trabajo y no prosperó la revisión de que su abono era ¿o debía ser- por unas jornadas mensuales de 22 días. No se estableció, por tanto, el derecho a un abono por jornada mensual de 22 días.

Al ser esto así, y la virtualidad y eficacia respecto a cada sujeto, de las previsiones que resoluciones judiciales previas han realizado, es por lo que vamos a estimar este motivo, declarando que el derecho que corresponde al demandante lo es en función de los devengos por complemento según la jornada que efectivamente se ha realizado.

Somos conscientes de que la conclusión del órgano jurisdiccional de instancia es la que hemos adoptado en anteriores resoluciones (por ejemplo nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2017, recurso 2123/2017 ), y que la misma la consideramos acertada en la interpretación de pacto alcanzado en 2012; pero, respecto al caso concreto que examinamos, no podemos sino establecer que cuestionándose este extremo en el proceso anterior, lo declarado en el mismo vincula al posterior, por aplicación de la cosa juzgada positiva que rige en el proceso.

De lo anterior el que solamente puedan declararse las cuantías que la empresa reconoce directamente (hecho probado cuarto que se corresponde con las sumas de allanamiento parcial por días trabajados).

El último motivo empresarial alegaba que era aplicable la jornada efectivamente realizada y no por 22 días mensuales que se había pactado en el acuerdo de 18-6-2012. Este elemento queda irrelevante a la luz de la estimación del motivo cuarto.

El demandante cuestionaba en tres motivos diversos extremos.

Se utiliza por el recurrente una dinámica algo peculiar, distinguiendo distintos epígrafes y conceptos, pero con un abordaje generalista.

Pese a ello, vamos a indicar que en el motivo primero, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , se denunciaban los arts. 1 ET , 41 del Convenio, 1258 del Código Civil y el Pacto de 18-6-2012.

Hemos establecido que la jornada no va a computarse, por afectación de la cosa juzgada positiva, con derecho a 22 días de trabajo al mes, sino por día trabajado. El plus de escolta no lo podemos estimar, y ello porque aunque, ciertamente, en anteriores resoluciones hemos señalado que se devenga por un importe mensual fijo, sin embargo, el demandante no fija una impugnación concreta de las cuantías estimadas en la instancia, y nos remite a un cómputo global en el que no contabiliza ni descuenta aquello que se ha abonado, o la suma que la sentencia recurrida reconoce por este criterio. De aquí el que esta Sala, tratándose de un recurso extraordinario la suplicación, lo único que pueda realizar es una declaración también generalista, pero que no tiene transcendencia fáctica.

Respecto al segundo motivo, que por la vía del apdo. c) denuncia los arts. 7 del Convenio 132 OIT y 29 y 38 del Estatuto de los Trabajadores , indicaremos que efectivamente el trabajador en vacaciones tiene derecho a percibir aquello que se abonaba, y de aquí el que incrementemos el importe por el mes de vacaciones. De los cálculos que admitimos, correspondientes al allanamiento de la empresa, observamos que en sus hojas de cálculo (documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa), se desprende que en el mes de julio se disfrutaron las vacaciones. En este mes, por tanto, y a falta de otros criterios que no impugna la empresa en su escrito opositor al recurso del trabajador, observemos que las retribuciones en el mes previo a vacaciones, junio, hay un devengo de 1.209,12 euros. Este es, a falta de otro criterio, el que vamos a tener en cuenta y con él operar de la siguiente manera: la diferencia por el mes de junio de 2015 fueron 1.209,12 euros, en razón a lo devengado, habiéndose abonado, exclusivamente 269,72 euros. En julio, debía haberse devengado 1.209,12 euros (mes anterior a la situación de vacaciones). Como la empresa abonó 122,6, la diferencia entre 1.209,12 y 122,6 es lo que resulta que se adeuda. Y ello asciende a 1.086,52 euros.

Para el año 2016 vamos a tener en cuenta el mes de enero, único completo que se ha trabajado.

El trabajador en situación de Incapacidad Temporal tiene derecho a la retribución de vacaciones, y con independencia de cualquier otro criterio, por tanto admitimos que el trabajador devengó durante un mes 431,5 euros, y no constando se le hubiese abonado nada por estos conceptos y no constando que la empresa impugne para este mes de vacaciones conceptos extrasalariales, se reconoce una deuda de 431,5 euros que sumados a los 1.086,52 arroja un total de 1.518,02 euros que es la suma que debe abonarse conforme a la estimación que se realiza del motivo segundo del recurso.

Respecto al concepto de IT que se reclama señalaremos que la parte actora no manifiesta ni expresa el concepto por el que deba abonarse durante esta situación la cuantía salarial que pide, pues para ello, en su caso, hubiésemos requerido una argumentación relativa a la mejora voluntaria constituida por vía de Convenio, pacto o contrato individual. Como se carece de cualquiera de estos elementos, difícilmente puede prosperar esta petición.

En el tercero se incide sobre los intereses, y, efectivamente, ellos deben computarse desde la fecha en que se devengan las cantidades si no se abonaron, y no desde la papeleta de demanda de conciliación (según hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia del recurso 85/2016 ).

Conclusión de todo lo anterior es la siguiente: se estima el recurso de la empresa y por tanto no devenga costas. La cantidad que se adeuda es la de 10.132,12 euros a la que se debe sumar el importe de 1.518.02 euros. Como la sentencia ha declarado una deuda de 12.921,82 euros, y lo adeudado son 11.650,14 euros (10.132,12 de allanamiento parcial más 1.518,02 euros que ahora reconocemos por vacaciones), la deuda reconocida en la instancia, 12.921,88 euros menos 11.655,14 euros, determina que la cuantía final se reduzca en 1.271,74 euros.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 31-10-2017 , procedimiento 376/2017 por don Francisco de Asis Migoya Amiano, Letrado, que actúa en nombre y representación de don Jacobo y doña Idoia Pérez Araiz, Letrada, que lo hace por cuenta de la empresa Garda Servicios de Seguridad, S.A., y se revoca la sentencia recurrida en el sentido de condenar a la empresa demandada a la suma total de 11.650,14 euros, devengando esta el interés desde que se debió abonar cada una de las partidas, extremo en el que también se revoca la sentencia recurrida, sin costas respecto a ninguno de los recursos, y quedando la consignación empresarial pendiente del cumplimiento de la sentencia, reintegrándose el depósito necesario para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0275-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0275-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.