Sentencia SOCIAL Nº 532/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00532/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002126
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000055 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mariano
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SATRA SA DE TRABAJOS
SUBTERRANEOS
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ANA SUAREZ BOTAS
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 532/19
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000055/2019, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON
BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Mariano , contra la sentencia número 520/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000353/2018,
seguidos a instancia de Mariano frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa SATRA
SA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mariano presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa SATRA SA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 520/2018, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El trabajador D. Mariano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1982, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de la Minería del Carbón, con el número NUM002 . Su profesión habitual era la de minero de interior-artillero. Prestó servicios para la empresa SATRA SA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS desde el 30/9/2016 al 31 de agosto de 2017 (doc. 5). La empresa tenía suscrito convenio para la cobertura de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales con la Mutua demandada IBERMUTUAMUR. Actualmente en situación de desempleo, desde el 27 de octubre de 2017.

2º) El actor sufrió un cuadro agudo de ciatalgia en enero de 2017, sin tratamiento. El 19 de junio de 2017 el trabajador acudió a los Servicios Médicos de la Mutua refiriendo dolor en la zona de la cadera derecha irradiado que comenzó mientras conducía un dumper por la mina. Se diagnosticó 'lumbalgia'. No precisó baja laboral (f/69). El 4 de agosto de 2017 se le realizó Resonancia Magnética informada de ' Incipiente artrosis.

Rotura fibrilar con formación de hematoma entre los músculos glúteo mayor y menor derechos. Incipiente degeneración discal L5-S1 ' (f/71). El 21 de agosto de 2017 se realizó electromiografía, descartándose radiculopatía: ' Hallazgos EMG dentro de los límites de la normalidad. No hay signos de denervación activa en el momento actual' (doc. 3).

3º) El 28 de agosto de 2017 el trabajador acudió nuevamente a los Servicios Médicos de la Mutua Ibermutuamur alegando pinchazo en zona lumbar cuando estaba retirando piedras (parte de At doc. 4). Se diagnosticó 'lumbalgia' y se comprobó que existía contractura muscular dorsal bilateral. Causó baja para tratamiento médico iniciando una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (f/43 vuelto). Se le pautaron varios tratamientos (dexametasona, aceclofenaco, diclofenaco, núcleo CMP forte, diazepan, Lyrica y parches de anestésico local), y al negar mejoría se le derivó a Traumatología y Neurocirugía.

La valoración biomecánica fue de funcionalidad lumbar normal el 28/9/2017 (f/73). Se le realizó infiltración epidural el 2 de octubre de 2017 (f/87 vuelto), y tratamiento rehabilitador (suspendido por el paciente tras 11 sesiones). Neurocirugía descartó intervención quirúrgica. El 27 de octubre de 2017 fue alta por curación/ mejoría (f/43 vuelto). Impugnó el alta que fue ratificada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Acudió al servicio de Urgencias HUCA el 11 y el 13 de noviembre de 2017. Mejoría con la medicación administrada.

4º) A instancia del trabajador, presentada el 4 de diciembre de 2017 (f/40), se tramitaron actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente, que fue desestimada por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias (f/28), que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de diciembre de 2017 (f/27), basado en el informe médico de síntesis emitido el 15 de diciembre de 2017, obrante en autos al folio 103 vuelto y ss., que se da por íntegramente reproducido.

5º) Disconforme con la valoración de sus dolencias, el 12 de enero de 2018 el interesado formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando que se le declarare afecto de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. Fue desestimada por resolución de 11 de abril de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no era definitivo ni le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba. En cuanto a la contingencia la Entidad Gestora resolvía que para el caso de que se considerase profesional, la entidad responsable sería la Mutua Ibermutuamur.

6º) Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

7º) El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Lumbalgia crónica. Discopatía L5-S1 con hernia de disco izquierda. En la exploración del médico evaluador se presentaba: Consciente, orientado y colaborador. Buen estado general. Durante su permanencia en la sala de espera se le ve sentado, relajado y en ocasiones manteniendo sedestación con tronco flexionado, lumbar en hiperextensión y codos apoyados en rodilla. Realiza deambulación autónoma no claudicante.

Transferencias autónomas y fluidas. Manejo ropas adecuado. Aqueja dolor con llamativa retirada ante palpación que no percusión de apófisis espinosas L4-L5. Dinámica lumbar realizada con fluidez sin limitaciones significativas. Realiza P/T y monopedestación bilateral. Maniobras de estiramiento radicular lumbar negativas bilateralmente. Fuerza hallux conservada. Caderas libres y con BAA normal. Inicialmente aqueja molestias ante rotación externa cadera izquierda pero no se repiten ante FABERE (normal bilateralmente). No déficit fuerza ni sensitivo. El Facultativo del EVI concluye el informe médico de síntesis: Sin criterios de menoscabo permanente en el momento actual. Contingencia: enfermedad común. El 23 de agosto de 2018 acudió al Sº de Urgencias del HUCA: mejoría tras medicación pautada de agudización de lumbalgia crónica.

8º) La base reguladora de prestaciones asciende a 2.250,22 euros mensuales para el supuesto de IPT derivada de accidente de trabajo (27.002,66 € anuales), existiendo conformidad de las partes al respecto. La fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, sería la de 21 de diciembre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Don Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR, Y LA EMPRESA SATRA SA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mariano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, artillero de profesión, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de la minería del carbón, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absolvió a las entidades demandas de las pretensiones en su contra formalizadas se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% con arreglo a una base reguladora de 2.250,22 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1 b ), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo establecido en el Art. 156 del propio texto legal y del Art. 12.2 de la OM de 15 de abril de 1969.

Considera que las lesiones que padece su patrocinado, a resultas del siniestro laboral sufrido el 28 de agosto de 2017 cuando sintió un dolor en la espalda mientras retiraba unas piedras, tienen la entidad y transcendencia suficiente como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión como pone de manifiesto el informe de médico de síntesis que ha de ser completado con el emitido por el Servicio de Neurocirugía del Centro Médico, habida cuenta del fracaso del tratamiento médico con la infiltración pautada, y que estamos tratando de una actividad, la minera, que entraña riesgos y sobrecargas permanentes de la región lumbar viniendo obligado a realizar esfuerzos y flexiones repetidas, cuclillas, cargar pesos etc.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: lumbalgia crónica, discopatía lumbar a nivel de L5-S1 (RNM 8/17).

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total.

Efectivamente, la incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Tiene declarado en tal sentido la Jurisprudencia que este grado de incapacidad concurre cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SSTS de 3 de julio de 1987 y 23 de julio de 1986 ).

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

Es cierto que el actor causo baja laboral por accidente de trabajo el 28 día de agosto de 2017 en relación con un pinchazo en la espalda mientras retiraba unas piedras, pero no lo es menos que, tras el correspondiente tratamiento médico, el día 27 de octubre causo alta por curación, después de que las radiográficas dinámicas de la columna lumbar (9/17) mostraran unos cuerpos y espacios vertebrales de configuran y tamaño normal, sin pérdida de alineación ni angulación patológica, que una EMG fuera informada dentro de los límites de la normalidad, sin signos de denervación activa, y que un estudio biomecánico del raquis lumbar revelara unos valores que se movían asimismo dentro de los parámetros de la normalidad. Como no se olvida de consignar la juzgadora de instancia el alta médica acodada por la Mutua fue impugnada ante la Entidad gestora, quien en su resolución confirmo el parecer de la Mutua.

En la exploración practicada por el facultativo del EVI en diciembre de 2017 se objetivó una dinámica lumbar fluida, con maniobras de estiramiento radicular negativas bilateralmente y fuerza de hallux conservada, realizando transferencias y deambulación autónomas, sin claudicación, y marcha de punteras/talones y monopedestación bilateral. En lo demás las caderas y rodillas se encontraban libres y con un balance articular normalizado, la maniobra de Fabere era de signo negativo bilateralmente y no se apreciaban déficits de fuerza o sensibilidad.

El Art. 156.1 y 2 f) de la LGSS considera accidente de trabajo toda lesión que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute, así como las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Ocurre, en ocasiones, que las enfermedades degenerativas o de desgaste, con independencia de que las mismas puedan tener 'ab initio' la consideración de enfermedad común, han de ser calificadas como accidente de trabajo, si se justifica, una agravación de la dolencia con ocasión de un traumatismo desencadenante del expresado proceso patológico. Es frecuente que tal desgaste físico que se va produciendo por el transcurso del tiempo adquiera efectos incapacitantes con motivo de un suceso repentino, calificable como accidente laboral. En dichos casos tales efectos tienen como causa dicho accidente, al interaccionar con la patología previa del trabajador. De esta forma se llega a la protección de enfermedades de etiología común como accidente de trabajo y a tenor de dicha agravación.

En el presente supuesto, aunque en la historia clínica del paciente consta un antecedente por ciática en febrero de 2017, no resulta cuestionado, en efecto, que el suceso desencadenante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el día 28 de agosto de 2017 fue debido a un esfuerzo relacionado con el trabajo, porque el trabajador, en tiempo y lugar de trabajo, con ocasión del ejercicio de su actividad profesional sufrió un tirón y preciso asistencia sanitaria, siendo diagnosticado de lumbalgia post esfuerzo, consecuente al dolor súbito y repentino que experimentó, plenamente compatible con la realización de aquel empeño, precisamente el requerido por el acto laboral que había ejecutado durante su jornada laboral.

Ahora bien, como se ha visto, aquel proceso de incapacidad temporal concluyo con el alta médica del trabajador y cuando dos meses después era revisado por el facultativo del EVI no se apreciaban secuelas del mismo y, en consecuencia, no existían criterios para poder afirmar que el asegurado sufriera un menoscabo permanente en relación con dicho antecedente traumático y que, por lo mismo, no resulta tributario del grado de incapacidad permanente total que se postula.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada DE Mariano contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 353/18, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa SATRA SA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.