Sentencia SOCIAL Nº 532/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000089/2020
NIG: 3803844420180008697
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000532/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000007/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Trinidad ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000089/2020, interpuesto por D./Dña. Trinidad , frente a Sentencia
000423/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000007/2019-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Trinidad , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 14/112019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Trinidad , con DNI núm. NUM000 ,y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , vecina de Puerto de La Cruz (Santa Cruz de Tenerife), nacida el NUM002 de 1958 y de profesión camarera de piso, en situación de desempleo, solicitó en junio de 2018 la prestación por Incapacidad Permanente Total.



SEGUNDO.- En fecha 25 de julio de 2018 la Dirección Provincial del INSS resolvió denegar la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: 'por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170, 174, 193, y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15). No agotadas las posibilidades terapéuticas.' (Folio 34: Resolución del INSS)

TERCERO.- Con cáracter previo a la resolución del INSS, se emitió informe médico de síntesis que fijaba como diagnóstico 'Bursitis trocantérea bilateral pendiente de inicio de tratamiento rehabilitador, hiperplasia nodular tiroidea C.II en tratamiento.'. Y detallando los siguientes datos del reconocimiento médico: 'Mujer de 60 años, camarera de pisos en desempleo. APP: hipercolesterolemia. Bocio multinodular en seguimiento por endocrinología. EA: coxalgia bilateral de predominio derecho en seguimiento por COT, pendiente de inicio de tratamiento rehabilitador, tiene cita con RHB el 27.09.18.

**Hiperpalsia nodular tiroidea C.II (anatomía patológica).

- RX informada de Enero/2018: asimetría de altura de ambas caderas con elevación de la cadera derecha y signos de coxartrosis moderada.

- IC de médico de familia a COT 31.01.18: paciente con dolor de cadera desde hace meses sin mejoría a pesar de analgesia y reposo. Se solicita RX donde se aprecia dismetría de cadera con signos de coxartrosis moderada. Se aumenta tratamiento con arcoxia 60 (1/24 horas). Se deriva para valorar protesis de cadera.

- Informe de COT: 19.04.18: 'BURSITIS2 TROCANTÉREA BILATERAL. RUEGO VALORACIÓN Y TTO POR RHB'.

- Informe de médico de familia 27.06.18: 'La paciente actualmente pese al tratamiento analgésico presenta importante limitación funcional con dificultad para realizar transferencias posturales y deambular cortas distancias, por lo que precisa reposo relativo'.

- Tratamiento: arcoxia 60, tiamazol 5, tramadol 37.5 - Exploración: deambulación enlentecida, le cuesta llegar a consulta, no tolera la sedestación continuada.

Dificultad para acostarse y levantarse de camilla. Cadera izquierda: flexión 90º, limitación moderada de las rotaciones, cadera derecha: flexión 70º, limitación moderada de las rotaciones'.

Concluyendo el informe que 'actualmente no se puede determinar menoscabo incapacitante de carácter definitivo, ni el alcance del mismo, al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas'. (Folios 53 y 54: Informe Médico de Síntesis)

CUARTO.- La demandante formuló reclamación previa el 23 de agosto de 2018, que fue resuelta en fecha 22 de octubre de 2018 en sentido desestimatorio.



QUINTO.- Sometida la demandante a reconocimiento médico forense, el dictamen pericial forense concluye '1. Que la informada no presenta patologías ni limitaciones físicas o funcionales que determine una abolición permanente de la capacidad del rendimiento normal para su trabajo habitual. 2. Que es compatible que la informada pueda presentar una limitación parcial para aquellas actividades y tareas de su profesión habitual que requieran para su realización de esfuerzos físicos de gran intensidad o que supongan una sobrecarga importante d ella columna, al poder determinar una descompensación y agudización álgica del trastorno que padece'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dña. Inocencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos que se aducían en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Trinidad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Trinidad , articula su recurso de suplicación frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2019, al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringidos los artículo 194.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición. Solicita se revoque la sentencia y se estime la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de piso.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- La sentencia desestima la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total.

Frente a esa desestimación se alza la misma que considera que con las patologías que presenta, y su edad, no puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera de pisos.

La actora solicitó en junio de 2018 la prestación por incapacidad permanente total. Se le deniega por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

El artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala: 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La actora al ser examinada por el Evi en fecha de 25 de julio de 2018 estaba pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el día 27 de septiembre de 2018. La rehabilitación estaba solicitada desde enero de 2018, habiendo seguido analgesía y reposo. Consta en enero de 2018 el primer informe de atención primaria por dolor de cadera de hace meses, sin mejoría con analgesia y reposo.

Tenemos, por tanto, que el dolor de cadera que presenta la actora, tenía pautado tratamiento rehabilitador para julio de 2018, siendo que había seguido reposo y tratamiento analgésico.

El juicio se celebra en octubre de 2019 y al mismo no aporta la actora ningún documento médico de fecha posterior a la presentación de la demanda en diciembre de 2018 y hasta la fecha del juicio.

No insta la parte actora ninguna revisión fáctica conforme al artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El informe forense que se recoge en el hecho probado quinto, parece aludir a la posible existencia de período de descompensación y agudización de su patología; pero en cualquier caso, lo que se recoge es una conclusión jurídica y no hechos médicos objetivos que puedan ser valorados por esta Sala.

En consecuencia, cuando esa examinada por el EVI, la actora estaba en pleno tratamiento, sin haber iniciado el rehabilitador para sus dolores de cadera. No conoce esta Sala, que evolución tuvo ese tratamiento rehabilitador, pues no consta ningún informe posterior en los hechos probados.

No consta desde cuando se le pautó el reposo, pero por lo menos lo fue en enero de 2018, de tal manera que en septiembre de 2018 cuando inicia el tratamiento rehabilitador, cuyo resultado se desconoce, la actora llevaría en reposo, unos 10 meses.

Se trata de un período de curación o tratamiento que no excede de la duración máxima de una incapacidad temporal, de tal manera, que la actora de haber estado prestando servicios, y habiéndole pautado reposo y rehabilitación por su dolor de cadera, hubiera permanecido en incapacidad temporal hasta el fin del mismo.

No cabe, en consecuencia, declarar la incapacidad permanente de la actora, y debe confirmarse el criterio del INSS. La actora estaba en tratamiento médico, no llevaba un largo tiempo en tal situación, para considerar su curación incierta o a largo plazo, y por tanto, no presentaba secuelas susceptibles de ser valoradas como definitivas en orden a declarar su situación de incapacidad permanente. Prueba de ello, es que pese al tiempo trascurrido hasta sentencia, no se conoce la evolución después del tratamiento rehabilitador y su situación clínica al término de la misma.

La recurrente señala todas las patologías de la actora, incluido un bocio multinodular en seguimiento por endocrinología. Ahora bien, una patología o suma de patologías no determina la incapacidad permanente, sino las limitaciones que esas producen en la actividades de la paciente, y en cuanto al bocio ninguna limitación se recoge en autos.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Trinidad contra la Sentencia 000423/2019 de 14 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.